アホヲタ元法学部生の日常

アニメを見て法律を思い、法律を見てアニメを思う法アニクラスタ、ronnorのブログ。頻繁にツイッター(@ahowota)に出没しております。メールはronnor1あっとgmail.comへ。BLJにて「企業法務系ブロガー」として書評連載中。 #新人法務パーソンへ #オタク流勉強法 #明認方法 「アホヲタ元法学部生の日常」(ブログ)、「これからの契約の話をしよう」(同人誌)、『アニメキャラが行列を作る法律相談所』(総合科学出版)等。

デジタルプラットフォーム・プラットフォーマー・デジタル市場のルール整備関係報告書等まとめ

デジタルプラットフォーム・プラットフォーマー・デジタル市場のルール整備関係報告書等まとめ

 

the four GAFA 四騎士が創り変えた世界

the four GAFA 四騎士が創り変えた世界

 

 

【警告:本記事のリンクの大多数はPDFへの直リンクです!! ギガがメリメリ減らないよう、ご自宅でダウンロードされることを強くお勧めいたします。】

 

グーグルが「死ん」でから、久しい。昔は欲しい情報について、適当にキーワードを入れて検索すれば、Googleが参考資料を参考になる順に一覧化してくれたのに、今はググって最初の方に出てくるのは、「まとめサイト」等の無意味なものばかりである。このような今こそ、昔の「リンク集」のようなものの重要性が再度見直されるべき時期である。

 

さて、いろいろな経緯でプラットフォーム及びプラットフォーマーについて検討をしなければならなくなったため、泣きながら関係資料を収集したところ、この1年程で色々な官庁の色々な委員会・研究会等がバラバラかつ大量に報告書等の資料をまとめていて、「何が何やら」状態の反面、ググっても簡単には出てこないので、極めてわちゃわちゃしている。多分同じような悩みを持っている人もいると思うので、現時点まで判明しためぼしい資料を時系列で整理してみた。

 

なお、

ronnor.hatenablog.com

の日本版についても引き続き検討中である。

 

1 プラットフォームの定義について参考になるもの
 主に古い報告書類である。なお、調査の際には、情報法概説85頁(後述4参照)と「プラットフォームサービスに関する研究会 中間報告書」(後述2参照)7頁「《参考1》 プラットフォームの定義について」を参考にした。

 

・2005/8/10 「ユビキタスネット社会におけるプラットフォーム機能の在り方に関する研究会報告書 」(総務省ユビキタスネット社会におけるプラットフォーム機能のあり方に関する研究会)

  • 「複数のネットワーク・端末をシームレスにつなげ、様々なアプリケーションを提供しやすくするための共通基盤」35頁

 

・2007/9 「ネットワーク中立性に関する懇談会報告書」(総務省ネットワークの中立性に関する懇談会)

  • 「認証・課金、QoS(Quality of Service)制御、 デジタル著作権処理など、コンテンツ・アプリケーションを通信サービスレイヤーで円滑に流通させるための機能」3頁

 

・2007/12/6「通信・放送の総合的な法体系に関する研究会報告書」(総務省通信・放送の総合的な法体系に関する研究会)

  • 「物理的な電気通信設備と連携して多数の事業者間又は事業者と多数のユーザー間を仲介し、コンテンツ配信、電子商取引、公的サービス提供その他の情報の流通の円滑化及び安全性・利便性の向上を実現するサービス」24頁 

 

・2008/9 電気通信事業分野における競争状況の評価「V プラットフォーム機能が競争に 及ぼす影響に関する分析」総務省

  • 「エンドエンドベースのデータ流通において、端末あるいはネッ トワーク、又はその双方の連携によって情報の付与・加工・再構成などを行うもので あり、コンテンツ・アプリケーションを通信サービス上で円滑に流通させるための共通的基盤 」263頁

 

・2009/1/30「通信プラットフォームのあり方」(総務省通信プラットフォーム研究会)

  • 「通信レイヤー上でコンテンツ・アプリケーションを円滑に流通させる機能」5頁

 

・2012 「情報通信白書平成24年版」(総務省)

  • 「ICT ネットワーク、とりわけインターネットにおいて、多数の事業者間ないし多数の事業 者とユーザー間を仲介し、電子商取引やアプリ・コンテンツ配信その他の財・サービスの 提供に必要となる基盤的機能」 

 

・2018「情報通信白書平成30年版」(総務省)

  • 「ネット広告、ネット市場、検索エンジンSNS、アプリ市場、決済システムなど、広範なネット上の活動の基盤」

なお、2の「プラットフォームサービスに関する研究会 中間報告書」の定義も参照。

 

2 プラットフォーム規制の方向性について参考になる近年の議論

 ほとんどがこの1年に出された報告書である。

・2016/9/15 経済産業省第四次産業革命に向けた横断的制度研究会報告書」(経済産業省第四次産業革命に向けた横断的制度研究会)

 

・2018/7  「電子商取引及び情報財取引等に関する準則」(経済産業省)

 

・2018/12/12「デジタル・プラットフォーマーを巡る取引環境整備に関する検討会」中間論点整理」(公正取引委員会経産省総務省デジタル・プラットフォーマーを巡る取引環境整備に関する検討会)

 

・2018/12/18 「プラットフォーマー型ビジネスの台頭に対応したルール整備の基本原則」(公正取引委員会経産省総務省)

 

・2019/2「オンライン・プラットフォームと事業者の間の取引関係に関する事業者向けアンケート調査」(経済産業省)

 

 

・2019/2/13 「デジタル市場のルール整備に関する参考資料」(第23回未来投資会議資料1 日本経済再生総合事務局)

・2019/2/13「デジタル市場のルール整備についての検討項目」 (第23回未来投資会議資料2 「第4次産業革命構造改革徹底推進会合会長 )

 

・2019/4/5「プラットフォームサービスに関する研究会における中間報告書(案)に対する意見募集の結果及び中間報告書の公表」(総務省プラットフォームサービスに関する研究会)

 

・2019/4/17「デジタル・プラットフォーマーの取引慣行等に関する実態調査について(中間報告)」(公正取引委員会)

 

・2019/4「オンラインプラットフォームにおける取引の在り方に関する専門調査会報告書」(消費者委員会)

・2019/4/18「プラットフォームが介在する取引の在り方に関する提言」(消費者委員会)

 

・2019/5/21「プラットフォーマー型ビジネスの台頭に対応したルール整備に関するオプション」(公正取引委員会経産省総務省)

 

・2019/5/30「デジタル・プラットフォームに関する消費生活相談の概要」(国民生活センター)

 

 ・2019/6/7 「デジタル時代の新たな IT 政策大綱」(高度情報通信ネットワーク社会推進戦略本部 官民データ活用推進戦略会議)

 

・2019/6/21「成長戦略フォローアップ」(閣議決定)

 

・2019/6/21「成長戦略実行計画」(閣議決定)

  • 末尾のスケジュール2頁、第2章1.デジタル市場のルール整備も忘れず参照のこと

 

・2019/6/28 「第33回インターネット消費者取引連絡会

 

・2019/7/5 「デジタル・プラットフォームに関するトラブル」(国民生活センター)

 

3 プラットフォームと独禁法について参考になるもの

 さて、なぜこの問題を検討しなければならなくなったのかは端的にいって禁則事項!」なのですが、とりあえず、プラットフォームと独禁法について、上記2で触れていない参考資料をいくつかご紹介。

 

(1)データと競争政策

・2015/10 市川芳治「プライバシー・ビッグデータ・競争法 : Facebook/WhatsApp 欧州委員会決定を題材に慶應法学33号135頁

 

・2016/12「流通・取引慣行と競争政策の在り方に関する研究会報告書」(公正取引委員会流通・取引慣行と競争政策の在り方に関する研究会)

 

・2017/6/6 「データと競争政策に関する検討会」報告書 (公正取引委員会 競争政策研究センターデータと競争政策に関する検討会)

 

・2017/6/16「流通・取引慣行に関する独占禁止法上の指針」の改正について(公正取引委員会)

 

・2017/7 「ジュリスト2017年7月号(1508号) 特集プラットフォームと競争法」の各文献

  • 白石 忠志「プラットフォーム等の問題を検討するにあたって」
  • 滝澤 紗矢子「流通・取引慣行ガイドライン改正の概要」
  • 長澤 哲也「プラットフォームと流通・取引慣行ガイドライン
  • 増島 雅和「シェアリングエコノミーの主要な特性と競争政策への示唆」
  • 杉本 武重「個人データ保護と競争法 」
  • 藤井康次郎 ・角田龍哉「ビッグデータと単独行為」
  • 帰山 雄介「ビッグデータと企業結合規制」
  • 池田 毅「デジタルカルテルと競争法 : AI・アルゴリズム・IoTは独禁法理論に変容をもたらすか」 

 

・2017/8〜伊永 大輔 ・小川 聖史 ・寺西 直子「連載:デジタル・エコノミーと競争法(1)〜(8)」公正取引802号〜818号

  • 第1回 破壊的技術革新と競争法・競争政策
  • 第2回 データと競争法・競争政策
  • 第3回 多面市場・プラットフォームビジネスと競争法
  • 第4回 最恵国待遇(MFN)条項と競争法
  • 第5回 アルゴリズム・AI(人工知能)と競争法
  • 第6回 技術革新と競争法・競争政策 : 事業分野別の議論状況
  • 第7回 Eコマースの競争法・競争政策への示唆(上)
  • 第8回 Eコマースの競争法・競争政策への示唆(下)

 

・2018 「季刊 Nextcom33号 特集 情報通信市場と競争」の各文献

  • 青木淳一「非対称規制の現状と課題 : 2015年電気通信事業法改正を振り返る」
  • 大木 良子「オンラインプラットフォームと競争」
  • 早川 雄一郎インターネット時代の消費者保護規制の一断面 : FTCによる「消費者プライバシー」の規制からの示唆」

 

・2018 滝川敏明「デジタルプラットフォーム・ビッグデータ独禁法・競争法 : グーグル・アマゾン・フェイスブックを巡って上・下」国際商事法務46巻1号及び2号

 

・2018/7 杉本 武重「EU競争法とプロファイリング規制・データポータビリティの権利」リスト1521号44頁

 

・2018/8 白石忠志「「プラットフォームと競争法」の諸論点をめぐる既存の議論」ソフトロー研究28号37頁

 

・2018/9林秀弥「ビッグデータ、AI時代に独占禁止法はどう立ち向かうか。」TASC monthy 513号13頁

 

・2018/10〜 藤原総一郎ほか「連載:デジタルプラットフォームの法律問題」NBL1131号〜

 

・2018/11 田中 裕明「ビッグ・データと競争法(Big Data und GWB)」公正取引817号47頁

 

・2019/3 「公正取引 821号 特集 プラットフォームと競争政策」の各文献

  • 井畑 陽平「取引型」の二面プラットフォームによる垂直的な制限とシャーマン反トラスト法1条 : アメックス事件連邦最高裁判決[2018.6.25]
  • 小川 聖史「プラットフォームと競争法・競争政策 : 企業結合規制と確約手続の利用を中心に」
  • 泉水 文雄「デジタル・プラットフォームのルール整備と競争政策」

 

 ・2019/3 林秀弥「 プラットフォームと二面市場 : その競争的含意と法的課題」法律時報2019年3月号59頁

 

・2019/5〜 伊永大輔・東條吉純ほか 「連載:デジタルプラットフォームと経済法・国際経済法」法律時報2019年5月号〜

 

(2)国内事例

・2010/12/2 ヤフー株式会社がグーグル・インクから検索エンジン等の技術適用を受けることについて(公正取引委員会)

 

・2011/6/9  株式会社ディー・エヌ・エーに対する排除措置命令について(公正取引委員会)

 

・2015/4/28 JASRAC事件最高裁判決・最判平成27年4月28日民集69巻3号518頁(最高裁)

 

・2016/6公表 ヤフー(株)による(株)一休の株式取得(公正取引委員会)

 

・2017/6/1アマゾンジャパン合同会社に対する独占禁止法違反被疑事件の処理について (公正取引委員会)

 

・2017/8/15アマゾン・サービシズ・インターナショナル・インクからの電子書籍関連契約に関する報告について(公正取引委員会)

 等

 

(3)代表的海外事例

・2016/12/20欧州委員会,フェイスブックがWhatsAppの買収(2014年承認)に係る企業結合審査において欧州委員会に不正確・誤解を招く回答をしたとして,フェイスブックに対し異議告知書を送付(公正取引委員会websiteより)

・2017/5/18 欧州委員会,フェイスブックによるWhatsAppの買収計画調査の際,フェイスブックが欧州委員会に対して不正確又は誤解を招く情報を報告したとして,同社に対し1億1000万ユーロの制裁金を賦課  (公正取引委員会websiteより。かなり下の方。)

・2017/7/17欧州委員会,アマゾンと電子書籍出版社の契約における最恵国条項に対する調査において,アマゾンから提出された最終的な確約案に法的拘束力を与える決定を採択(公正取引委員会websiteより)

・2018/7/18 欧州委員会は,Googleが,インターネット総合検索サービス市場,モバイルOS市場及びAndroid OSのアプリケーションストア市場における支配的地位を濫用し,Android端末製造業者及び移動体通信事業者に対し制限を課していたとして,同社に対して総額43億4000万ユーロの制裁金を賦課(公正取引委員会websiteより)

・2019/2/7ドイツ連邦カルテル庁は,Facebookに対して,多様なソースからユーザーデータを統合することを禁止した旨を公表(公正取引委員会websiteより)

・2019/3/20 欧州委員会は,Googleに対し,オンライン検索連動型広告の仲介市場における支配的地位の違法行為があったとして,14.9億ユーロの制裁金を賦課したことを公表(公正取引委員会websiteより)

等 

 

4 その他

 その他の関連文献として、

 ・自主規制の公法学的研究

自主規制の公法学的研究 (九州大学法学叢書 1)

自主規制の公法学的研究 (九州大学法学叢書 1)

 

 


情報社会と共同規制

 

情報社会と共同規制: インターネット政策の国際比較制度研究

情報社会と共同規制: インターネット政策の国際比較制度研究

 

 


表現の自由アーキテクチャ

 

表現の自由とアーキテクチャ

表現の自由とアーキテクチャ

 

 

アーキテクチャと法

 

アーキテクチャと法―法学のアーキテクチュアルな転回?

アーキテクチャと法―法学のアーキテクチュアルな転回?

 

 

情報法概説

 

情報法概説 第2版

情報法概説 第2版

 

 
等をご参照下さい。

 

5 お願い

私はこの分野は全く詳しくないので、ぜひ「不足している情報」を教えて下さい。一番ありがたいのはTwitter @ahowota までリプを頂戴できれば嬉しいですが、 ronnor1 あっと gmail.com へのメールや、当ブログへのコメント等適宜の方法で構いません。どうぞ宜しくお願い致します。

 

 

 

書評:『緊急避難の理論とアクチュアリティ』

緊急避難の理論とアクチュアリティ

緊急避難の理論とアクチュアリティ


1.はじめに
私は、刑法の緊急避難論については全く何も知らない*1。しかし、実務で様々な問題に直面する者として、最近のアクチュアルな問題には興味関心を有している。


ここで、緊急避難論がアクチュアルな問題にどう関係するかを主にドイツ語圏の比較法研究に基づいて提示した圧巻の一冊が弘文堂から出版された。深町晋也『緊急避難の理論とアクチュアリティ』である。


本日はちょうど12月24日という自分の愛するもの(=ほむほむと法律書)と触れ合う日であり、法律書と触れ合う「リア充」な時間を過ごすことは本日の目的に適っていることから、簡単に紹介したい*2。なお、まだきちんと「読む」というほどの時間をかけて読むことができていないので、誤読等があれば平にご容赦頂きたい。



2.自動運転車やブロッキング論が論じられている「アクチュアル」さは魅力的
 実務家にとっての本書の最大の魅力は、自動運転車やブロッキング論が論じられている「アクチュアル」さである。(なお、家族法に関する実務に従事している実務家にとっては、DV反撃殺人等の、家族刑法についても深く議論がされているので、この点も興味深いが、私は二次元に嫁(暁美ほむらちゃん)がいるだけなので、この点は割愛する。)



例えば、自動運転については、現在様々な議論が進んでいるが、生命法益のジレンマ(ディレンマ)状況について、いわゆる「トロッコ問題」を中心に、ドイツ法をその背景をも踏まえて参照した上で、日本法にどこまでの示唆が与えられるかをきちんと論じている(243-255頁)。


また、例えば、海賊版サイトのブロッキングと緊急避難についても、短いものの、「児童ポルノサイトと海賊版サイトとでは、違法なコンテンツに関するサイトという点では共通するものの、緊急避難の成立要件との関係では、様々な事情において差異が存在すると言わざるを得ない」(257頁)等と論じており、今後のブロッキングのあるべき姿に関しても重要な示唆を与えている。


その意味で、本書は、研究者はもちろん、弁護士、企業法務パーソン、法学部生・法科大学院生・司法修習生、自動運転に興味がある方、ブロッキング問題に興味がある方、家族に関する法律問題に興味がある方等全ての人にとって必読の一冊である。


3.米国法について


*以下は、米国法に関して全く不勉強な法学徒による雑文ですので、その前提でお読みください。


 ここで、興味深いのは、本書の大部分がドイツ語圏との比較法研究であるが、一部*3において、米国法に関する比較法研究がされていることである。


 まず、気になったのは、(「緊急避難」の理論とアクチュアリティなのに)「緊急避難」についての米国法の制度と議論が紹介されていないことである。本書のテーマは緊急避難である以上、緊急避難というのが米国に存在するのか、存在するならば、それがDV反撃殺人についてどこまで使えるのか、使えないか、を論じるべきだと思われる。


 確かに日本の刑法37条の「緊急避難」と1対1対応ではないことは当然であるものの、いわゆるnecessityの法理は、日本語に訳する際に「緊急避難」という訳語を用いることも多いといえる*4。すると、例えばUnited Sates v. Paolello等を引きながら、米国における「緊急避難」というのがどのような法理であって、これがどのような事例に適用され、なぜDV反撃殺人に適用されないのか、というところに議論を持ってくることが、前提として必要だったように思わる。



 また、いわゆる生命に関わる有形力の行使(use of deadly force)という、DV反撃「殺人」事案で問題となる事例については、本書207頁のように「主観的な要素を大幅に重視」することで、正当防衛理論をドイツやスイスの規定よりも拡張している、という側面が強調されている。


 しかし、実際には、逆に、米国法が生命に関わる有形力の行使の文脈において、正当防衛理論の利用を制限している面がある点を指摘しなければ、米国の正当防衛に関する法制度の紹介として、必ずしもバランスの良い紹介とは言えないように思われる。


すなわち、模範刑法典3.04(2)(b)(ii)は「the actor knows that he can avoid the necessity of using such force with complete safety by retreating or by surrendering possession of a thing to a person asserting a claim of right thereto or by complying with a demand that he abstain from any action that he has no duty to take」の場合には原則として生命に関わる有形力の行使による正当防衛が認められないとされている。これは、一定範囲でいわゆる退避義務ないし回避義務を認めたものと理解される。


 これに対し、少なくとも日本法では、退避義務ないし回避義務を否定する見解が有力なように思われるところ*5一定の場合に退避義務ないし回避義務を認めようとする米国法*6は、特に生命に関わる有形力の行使が問題となる場面においては一面では(確信の相当性を問題とするという意味で)その適用範囲を拡張しながら、他方では(一定の場合に退避義務ないし回避義務を認めることで)適用範囲を縮減しているという指摘が可能なように思われる。そうであれば、この両面を紹介しなければ、外国法の紹介としてバランスの良いものとはいい難いように思われる*7


  もちろん、本書185頁において「従来、我が国においては、本事例(注:DV反撃殺人事例のこと)は専ら正当防衛・過剰防衛の成否という文脈で論じられており、正当防衛論による解決の可能性を探る」ために米国法について検討するとあり、そういう意図から、あまり紙幅を割くおつもりがなかったのだろう、とは考えているものの、個人的にはなお脚注等でこの辺りの「米国の緊急避難論及び正当防衛論の全体像のうちどこに位置付けられる議論なのか」を明確化することが望ましかったのではなかろうか、という疑問が拭えないでいる。


*注:上記は、12:20時点の、本書のみを読んでの感想をまとめたものです。後記の補足をご覧ください。

まとめ
深町晋也『緊急避難の理論とアクチュアリティ』は、まさに適切なドイツ法圏の比較法を通じて日本が直面するアクチュアルな問題に対する示唆を与える、圧巻の一冊であり、全ての人にとって必読の一冊である。
もっとも、米国法の紹介部分は、紙幅等の制限があったのだとは想像するものの、もう少し言葉を補って紹介すべきではなかったか、という疑問がないわけではない。


補足(2018年12月24日13:45)

本稿につき、著者の先生から、


「ドイツやスイスに比して拡張的な適用がなされ得るアメリカ正当防衛論からしても、DV反撃殺人事例の解決は困難であり、翻って緊急避難論による解決可能性を指摘することを意図していた」との指摘を頂戴しました。


本当にご丁寧にありがとうございます。

*1:せいぜい、井上宜裕『緊急行為論』と遠藤聡太「緊急避難論の再検討」(いわゆる「法学協会雑誌論文」)、西田・山口・佐伯編『注釈刑法第1巻総論』472〜505頁(刑法第37条、深町晋也執筆部分)を読む程度であり、緊急避難論について「知」っているとは到底言えない

*2:他にも書評したい本(例えば緑大輔『刑事訴訟法入門(第2版)』(日本評論社)等)があるものの、たまたま本日ツイッターで比較法の難しさについて考える機会をいただいたので、最近の模範的比較法研究をドイツ語圏についてされている本書を紹介したい

*3:具体的には「第3章緊急避難規定のアクチュアリティ 第1節DV反撃殺人事例 IV アメリカにおける議論状況の分析」(203頁〜207頁)の5頁

*4:本書で引用されているドレスラー著『アメリカ刑法』427頁も「緊急避難」という訳語を用いる。

*5:例えば、「侵害を予期した場合にその急迫性が失われるのであれば、侵害に対して正当防衛により反撃できないことになるから、侵害が予想される場所に赴いて実際に侵害を受けた場合、無抵抗で被害を甘受するか、反撃して処罰されるかのいずれになってしまう。」「それでは、一般市民に不正な侵害に屈した行動を採ることを求めることになり、侵害を不正と評価することを実際上矛盾した事態を招くことになってしまう。こうして予期した侵害について回避・退避義務を認めることは基本的にできない」(山口厚刑法総論(第3版)』124頁)参照

*6:少なくとも本書が引用する模範刑法典のレベルにおいて、ということである。その後は退避義務ないし回避義務を限定する議論があると承知している。

*7:なお、この模範刑法典3.04(2)(b)(ii)には例外規定が存在し、例えば模範刑法典3.04(2)(b)(ii)(A)では「 the actor is not obliged to retreat from his dwelling or place of work, unless he was the initial aggressor or is assailed in his place of work by another person whose place of work the actor knows it to be」とされているので、DVであれば、この例外規定によって退避・回避不要となりやすい、ということは理解しているものの、それでも、本書203頁〜207頁では、米国の「正当防衛」法を紹介して批評されている訳であり、確信の合理性が問題となっていて広く正当防衛が使えるという話だけを取り上げることがバランスが良いのか、という疑問はなおあたると思われる。

ビジネス・ロー・ジャーナル様に連載を持たせて頂くことになりました!


Business Law Journal(ビジネスロー・ジャーナル) 2016年 06 月号 [雑誌]

Business Law Journal(ビジネスロー・ジャーナル) 2016年 06 月号 [雑誌]


本ブログは、客観的に見ると、多分

アニメ・漫画・ゲーム7割
企業法務1割
その他2割


なブログです。


しかし、そのうちの「企業法務」の部分をご評価頂き、2014年12月及び2015年12月に連続してBLJのブックレビュー企画に原稿をご掲載頂きました。



そして、その双方の企画がご好評ということで、



なんと、ビジネス・ロー・ジャーナル6月号(4月21日発売)から、3ヶ月に1度、ブックレビューをご掲載頂くことになりました!!


有名法律実務雑誌に連載をさせて頂けること、心より感謝しております。


なお、今回も、「企業法務系ブロガー」という名称での寄稿になったので、



そろそろ企業法務系の記事を書かないとまずいな


と考え、外資系企業法務部における電話会議の実務を記事にしたところ、予想外のご好評を頂きました。


外資系企業における電話会議サバイバル術〜法務部を念頭に - アニメキャラが行列を作る法律相談所withアホヲタ元法学部生の日常

まとめ
 ビジネス・ロー・ジャーナル様でのブックレビュー連載が決まり、心より感謝しております。


 なお、今後も、「企業法務系ブロガー」の名に恥じないよう、このブログでは企業法務系エントリ「も」アップしていくつもりですので、何卒よろしくお願いします!

秘密保持義務に関する例外条項のドラフティングの困難性

秘密保持契約の実務―作成・交渉から平成27年改正不競法まで

秘密保持契約の実務―作成・交渉から平成27年改正不競法まで


 本ブログは、あまり知られていないが、実は企業法務ブログであるので、企業法務の日常において悩んでいることを綴ってみたい。


 企業法務において日常的にチェックする契約に、秘密保持契約がある。


 秘密保持契約(条項)というのは、NDAやCAと略称されるが、当事者が開示された秘密を厳守し、当該契約の目的の為にのみこれを用いるといったことを約する契約(ないしは契約書における特定の条項)である。

事例1 XとYは、共同開発を行うこととし、そのために、XはYと秘密保持契約を結び、YからYが秘密として管理する甲ノウハウの開示を受けた。


このような場合、甲ノウハウは秘密であり、これを保護するため、秘密保持契約が締結される。


ここで、秘密保持契約における秘密の定義については、以下のような例外規定を設けるのが通常である。

ただし、以下のいずれかに該当する情報は、秘密情報には含まれないものとする。
(1)開示された時点において、受領当事者がすでに了知していた情報
(2)開示された時点において、すでに公知であった情報
(3)開示された後に受領当事者の責に帰すべき事由によらずに公知となった情報
(4)開示当事者に対して秘密保持義務を負わない正当な権限を有する第三者から、受領当事者が秘密保持義務を負うことなく適法に取得した情報

森本大介ほか『秘密保持契約の実務』29頁
*1


このような内容が、秘密保持義務の例外事由として比較的頻繁に見られる。


ただ、実務で疑問が生じるのは、「?開示当事者に対して秘密保持義務を負わない正当な権限を有する第三者から、受領当事者が秘密保持義務を負うことなく適法に取得した情報」である。

事例2 ZはYと独立に甲ノウハウを開発していたところ、XはZとも共同開発を行うこととし、そのために、XはZと秘密保持契約を結び、YからZが秘密として管理する甲ノウハウの開示を受けた。

この場合、Zは、甲ノウハウを独自に開発したのであって、Zは甲ノウハウに対する完全な権限を有している。


そしてZとXの間の関係では、甲ノウハウは「受領当事者(X)が既に了知していた情報」である。


そこで、Xは甲ノウハウについてZとの間の秘密保持契約上の秘密保持義務を負わないということになりそうである。



そうすると、Yとの関係で甲ノウハウが「(4)開示当事者に対して秘密保持義務を負わない正当な権限を有する第三者(Y)から、受領当事者が秘密保持義務を負うことなく適法に取得した情報」になってしまいそうである。このように解されれば、Xは甲ノウハウを、Yとの関係でもZとの関係でも自由に利用できることになりかねない。



しかし、その結論はいかがなものだろうか。

開示当事者に対して秘密保持義務を負わない第三者から秘密保持義務を課されずにその情報を受領した以上は、その情報はもはや要保護性が低く、開示・使用を制限されるべきではない


(中略)


受領当事者が第三者との間で秘密保持義務を負うことなく取得した情報に限られる。受領当事者が、開示当事者と第三者の双方との間で秘密保持義務を負っている情報は、三者間で依然として秘密として取扱われている情報であり、依然として要保護性が高いからである。
森本大介ほか『秘密保持契約の実務』33頁

といった議論を参考にすると、事例2の場合でもやはり甲ノウハウの要保護性は高く、甲ノウハウは秘密とされなければならないだろう。


すると、(これを実際のドラフトに使うかはともかく)Yの合理的意図を文言に無理矢理落とし込むと「(4)開示当事者に対して秘密保持義務を負わない正当な権限を有する第三者から、受領当事者が秘密保持義務を負わず適法に取得した情報(既了知の例外により秘密保持義務を負わない場合を除く)」という趣旨であると理解される。


 (逆にわかりにくいといった批判もあるだろうが、)それはそれで、Yの合理的意図は達成できるかもしれないのだが、逆にこのような合意の内容は、XがZと行う共同開発に支障をきたす可能性を含むように思われる。すなわち、秘密保持契約においては、単に第三者に開示しないという条項だけではなく、当該契約の目的のためにのみ利用するという条項が通常入っている。


事例3 事例2の背景は、Xは薬の材料となる化学物質乙及び丙を製造していたが、乙や丙は従来の剤型ではなく新しい剤型にして投与する方が効果が高まり、市場価値が高まる。ところが、乙や丙を新しい剤型にするためには特殊なノウハウが必要であり、それが甲ノウハウであった。Yは丁という化学物質について、Zは戊という化学物質についてそれぞれ甲ノウハウを使って新しい剤型の薬品を作っていたところ、YはXの有する乙、ZはXの有する丙という化学物質に着目し、自社の持つ甲ノウハウを利用して新剤型の薬品を製造することで相乗効果があると考え、それぞれ独立してXに対してアプローチをして共同開発に合意したものであった。

このような場合に、Yが先にXとアプローチし、甲ノウハウを開示してしまい、かつ、上記のとおり、Zとの契約に基づく甲ノウハウの開示後も、XY間の秘密保持契約の義務が甲ノウハウについて及ぶとすると、Zからの甲ノウハウの開示後もXは、なおYとの共同開発のためにのみ利用しなければならないことになりかねない。その意味では、過度に厳しいという面もあるように思われる。


だからといって、全く秘密保持義務の対象にもならないというのも言い過ぎであり、そうすると、Yとの関係でもZとの関係でもそれぞれの契約の目的のためには甲ノウハウを利用してよいという契約内容とするべきであるように思われる。



この点は、例外規定ではなく「目的外使用の禁止」の解釈にもよってくるように思われる。

(目的外使用の禁止)
受領当事者は、開示当事者から開示された秘密情報を、本目的以外のために使用してはならないものとする
森本大介ほか『秘密保持契約の実務』44頁

これは一般的な規定だが、この「開示当事者から開示された秘密情報を、本目的以外のために使用してはならない」というのを「Xから開示された甲ノウハウはXとの共同開発以外のために使用してはいけないのであって、Zから開示された甲ノウハウはZとの共同開発に利用してもよい」と解することができれば上記の問題はなくなると思われる。しかし、ここまで詰めた議論はあまりされていないように思われる。


企業法務の先輩の皆様はどのようにお考えでしょうか?

まとめ
秘密保持義務に関する例外条項のドラフティングはなかなか難しく日々苦労している。
森本大介ほか『秘密保持契約の実務』を購入した際には、このような実務上苦慮する点(上記の過剰包摂・過少包摂の問題をどうするのか、文言で対処しているのか、それとも、契約以外の方法で対応しているのか等)についての著者なりの回答が存在するのかと思って期待していたが、その点についての言及はみつけられなかったのは残念であった。

*1:なお、独自開発の例外については、同書34頁参照

書評がビジネス・ロー・ジャーナルに掲載されました!

BUSINESS LAW JOURNAL (ビジネスロー・ジャーナル) 2016年 2月号 [雑誌]

BUSINESS LAW JOURNAL (ビジネスロー・ジャーナル) 2016年 2月号 [雑誌]

本日が正規の発売日*1のビジネスロージャーナル2016年2月号に、2015年に発売された企業法務向けの本に関するブックガイドを掲載させて頂きました。


最初編集者様からご指定頂いた字数をオーバーしてしまったのですが、編集者様のご好意により計7頁に渡って40冊の本の書評を掲載頂きました



本書評を掲載して頂くことが決まった時点で、以下のとおりインターネット上で選書上参考となるご意見を募らせて頂きました。
ビジネスロージャーナルに「辛口ブックレビュー」を掲載します! - アニメキャラが行列を作る法律相談所withアホヲタ元法学部生の日常
大変ありがたいことに、多くの皆様のツイッター上のコメント等を頂きました*2。どうもありがとうございました。改めて感謝の意を表させて頂きます。


結果としましては、皆様のコメントを参考として、「2015年に発売された中で、法務パーソンが自らのお金で購入する価値がある40冊」を選出することができました。ありがとうございました。


なお、紹介している40冊はまさにベスト40冊という趣旨ですので、紹介すること自体がその本に対する最大の賛辞という趣旨と考えております。そこで、実際のレビュー本文においては、
・どの層の法務パーソンにとって有益なのか
・どのような使い方をするのが有益なのか

という観点から切り込む他
・(このように全体としては良い本であるものの)残念なところはあるか
・改訂を期待したいところはあるか

等という観点から、辛口の書評を書かせて頂きました。


40冊の著者の皆様に置かれましては、選書の段階で、そもそも、法務パーソンに対して紹介に値する本であるという意味での賞賛をしているという趣旨をご拝察頂きたく存じます。

まとめ
皆様のお陰で、二年連続で書評掲載に至ることができました。どうもありがとうございました。
昨年と同じないしそれ以上の辛口を目指しましたので、ぜひ、BLJ2016年2月号をお手に取って頂ければ幸いです。
なお、Business Law Journal 2016年2月号には多くの有名な法務クラスタの方の書評も掲載されておりますので、こちらもぜひご覧下さい!

*1:事実上多くの書店等では早売りがされていた模様

*2:@takujihashizume様 @dtk1970様 @msut1076様 @shimziu_alcien様 @babel0101様、どうもありがとうございました。

ビジネスロージャーナルに「辛口ブックレビュー」を掲載します!

BUSINESS LAW JOURNAL (ビジネスロー・ジャーナル) 2015年 2月号 [雑誌]

BUSINESS LAW JOURNAL (ビジネスロー・ジャーナル) 2015年 2月号 [雑誌]


1.ご好評頂き、ありがとうございました!

昨年末発売のビジネスロージャーナル2015年2月号に、2014年に発売された企業法務向けの本に関するブックガイドを掲載させて頂きました。私が捕捉した範囲では、以下のような多くの法務関係者の皆様からご好評頂きました。どうもありがとうございました。


・企業法務マンサバイバル(橋詰)様
元企業法務マンサバイバル : 法務パーソンのための基本書ブックガイド2015
「私も知らなかったレアな情報もあり、かつブックレビューなのになぜか脚注を読むと大変勉強になるという、おかしなことにもなっています」と過分なお言葉を頂きました。なお、当初「おすすめ本は1冊を除き同感」とされていた1冊につきましては、

元企業法務マンサバイバル : 【本】『契約書作成の実務と書式』― 食わず嫌いは損をする


という補足を頂いております。


・dtk様
dtk's blog (ver.3):BUSINESS LAW JOURNAL (ビジネスロー・ジャーナル) 2015年 2月号 [雑誌]


「初登場のronnorさんによるレビューは、絶好調というか、注釈における個別の記載への突込みまで、最近の無双ぶりからすれば驚くことはないのだろうが、それでも目を引く。」


と、これまた過分なお言葉を頂きました。



・企業法務戦士様
「ブックガイド」企画に訪れた刺客。 - 企業法務戦士の雑感
「一つひとつの書評に、(業界ではかねてから定評がある)鋭い指摘とウィットの利いたユーモアが散りばめられており、ややマニアックな印象すら受ける脚注の記述まで、隅から隅まで面白く読める。」と、これまた過分なお言葉を頂きました。


その他様々な方にも取り上げて頂いておりますが、総じてご好評頂いたようです。


拾い読み BLJ2015年2月号から : 企業法務マン迷走記2
BLJ「法務のためのブックガイド2015」に寄稿しました&「実務書と実務家、そして編集者について」 - bizlaw_style


どうも、ありがとうございました。


2.今年も寄稿させて頂くことになりました


このように昨年のものにつきご好評頂いたことを踏まえ、ビジネスロージャーナル編集部の方から、今年も寄稿をさせて頂くことになりました。どうぞよろしくお願い致します。
今年も、私が今年発売された本から厳選し、辛口で批評するという昨年ご好評頂いたコンセプトで書かせて頂く予定です。


3.お願い

ただ、前回の反省として、やはり一人だけで読むと、抜け漏れが出てしまったり(企業法務に関係する本のうち認識できていないものがある可能性がある)、パラパラと読んで「ダメだ」と簡単に評してしまった本についても、もしかすると熟読すれば良いところが実感できるかもしれないという意味で、選書から評釈まで全部一人でやるのは限界があると思いました。


評釈の方は一人でやるにせよ、選書については、他の皆様にもご意見を頂ければよりよいものになるかもしれない、そのような観点から、皆様のオススメ本とその理由を一言教えて頂ければと考えております。


 このお願いの目的は記事の「参考」にさせて頂くということです。そこで、頂いたご意見がそのまま記事になるのではなく、記事でどの本を選ぶか、選んだとしてどのようなコメントを付すかは私の方で判断させて頂きます。しかし、参考になった情報につきましては、記事中でクレジットをさせて頂きます(記事中で触れて欲しくない場合はその旨もお伝え下さい)。


Twitterが利用可能な方は、本年1月〜10月発売の本を #BLJreview のタグを付けてご紹介頂ければ幸いです。それ以外の方は、本記事のコメント欄か私のメールアドレスまでご連絡頂ければ幸いです。期間は反映できる最後の日として11月23日までとさせて頂きます。どうぞよろしくお願い致します。

「ハセビアン」のススメ〜長谷部恭男教授を知るためのブックガイド

憲法と平和を問いなおす (ちくま新書)

憲法と平和を問いなおす (ちくま新書)


1.はじめに
 今、長谷部恭男教授がアツい。長谷部恭男教授は一言で言えば「時の人」になっている。


 長谷部教授は、ある方が憲法学者をジャニーズで例えるとキムタクに相当する」と評されていたが、憲法学の大巨頭である芦部信喜教授がお亡くなりになられた後、「日本の憲法学を牽引する第一人者」と言っても何も過言はないだろう。特に立憲主義にお詳しい。まさに憲法調査会立憲主義の審議をする際の参考人にふさわしいお方である。


 この出来事で、長谷部教授に興味を持った方もいらっしゃるだろう。ただ、長谷部教授がどういう人か、その全体像を知ることは簡単ではない。某政権党から見れば、この間の特定秘密で政権に有利なことを言ったから、今回も有利なことを言ってくれると思ったら真逆のことを言われて「御用学者に手を噛まれた」といった感覚であってもおかしくないだろう*1。また、長谷部教授は、左翼運動として安保関連法案反対を主張する憲法学者(特にそれが「人として善い生き方」だから軍備を全廃すべきという学者)について、「多元的な価値観が相剋するこの社会において、そうした特定の『善い生き方』をすべての国民に強いることは、日本国憲法の拠って立つ立憲主義と両立し難い」*2と、立憲主義に反するとしてバッサリ切り捨てる。その意味で、長谷部教授のことを一口に理解することは難しい


 長谷部教授とはどのような方なのか、長谷部ファン、通称「ハセビアン」の一人としてブックガイドを作ることで、皆様に長谷部教授を少し理解するお役に立ちたい。なお、裏の趣旨として、皆様をハセビアンへの道へ引き込みたいというものがないではないが、実際に引き込まれるかどうかは、皆様次第であろう。


 ここで「ハセビアン」について、私は純粋主観説を採用している。つまり、ハセビアンとは、自分が長谷部教授のファンであると思う全ての人のことをいうのであり、長谷部教授の授業を受けたことがあるとか、長谷部教授のサインをもらったことがあるといった客観的な基準への該当を必要としない。(つまり、どこかの政治屋みたいに私は長谷部教授の直弟子ですよ。 あなたの憲法論はどなたの受け売り?なんてことは言わず、長谷部教授のファン同士仲良くしましょうという趣旨です。)


2.長谷部教授入門にベストの一冊
 長谷部教授の考え方、特に今話題となっている立憲主義と平和主義の関係に関する見解に簡単に触れる入門書としては、長谷部恭男『憲法と平和を問い直す』がベストであろう。

憲法と平和を問いなおす (ちくま新書)

憲法と平和を問いなおす (ちくま新書)

 同書は約10年前に書かれたものであるが、
憲法はそもそも何のためにあるのか
・お互いに価値観が違う人達が社会で共存できるようにするにはどうすればいいのか
憲法によって平和を守ることができるのか

 といった憲法と平和を理解する上で最も根本的な疑問について、平易に答えている。そしてこの問題が根源的な問題である以上、10年前のものであるにもかかわらず、古さを感じさせない*3


 ここで「平易」とあるが、、長谷部教授の作品なので、平易さと「深さ」が両立する。すなわち、一部の論者は、憲法に戦争をしないと明記すれば、それだけで平和がやってきます(キリッ!)といった非常に単純(ある意味ナイーブ)な議論をしているが、本書はそういう浅い議論ではなく、本質まで深堀した議論になるので、その意味では新書ながら、さっと読むのではなく、じっくりと向き合うにふさわしい本である。


追記:重版されました!



3.芦部憲法を読もう!
 その後は自由に読んで頂いてもちろん構わないのだが、1点申し上げたいのは、


芦部憲法論(芦部信喜教授の憲法学)を知らないと、長谷部憲法の新しさや面白さが分かりにくい


 ということである。こういう例えが正しいか分からないが、元ネタを知らない人は、オマージュの面白さが分かりにくいだろう。長谷部教授の研究や学説の底流には、当時の大通説であった芦部憲法学への挑戦・批判というものがある。だから、長谷部憲法の新しさを知る上では、芦部憲法学が何を打ち立てていたのかを知ることが望ましい。


 そこで、芦部憲法学を理解するのが良いだろう。流石に『憲法学』まで読むのは大変であろうが、元々放送大学のテキストとして、シンプルにまとまっている*4芦部信喜憲法』を読むのがいいだろう。


憲法 第六版

憲法 第六版


芦部教授の死後、高橋和之教授が、**5等の記号を付した上で、最新の判例や法改正をフォローする補訂をされている。もし、長谷部憲法の面白さを知るというだけならば、芦部先生の書かれた本文だけを読めば十分である。ただ、芦部教授は1999年にお亡くなりになられ、それから15年以上が経過しているため、憲法を勉強するための教材として読むのであれば、高橋補訂部分は役に立つだろう。


4.その後のオススメ本
 その後は基本的には皆様の好きな様に読んで頂きたいが、いくつかのオススメ本をご紹介したい。


 まずは、芦部憲法のアンチテーゼとして書かれたユニークな基本書である長谷部恭男『憲法』であろう。

憲法 (新法学ライブラリ)

憲法 (新法学ライブラリ)

 憲法の通説的ではない新たな読み解きかたに、一気にファンになった法学部生も多かったのではないかと想像される。2014年12月刊行なので、集団的自衛権についても、

 安倍内閣は2014年7月1日の閣議決定で、集団的自衛権の行使も限定的には容認されるとし、(略)憲法解釈を変更した。
 この解釈変更に対しては、憲法9条の規範的意義をほとんど無に帰するものである上、集団的自衛権を行使するためには憲法自体の改正が必要であるとしてきた政府の見解と矛盾し、さらに、従来の個別的自衛権行使の要件と異なり、実力行使に対する明確な歯止めを提供するものではないこと等につき、強い批判がある
長谷部恭男『憲法』(第6版)61頁


と言及されている。憲法調査会に長谷部教授を推薦された方、推薦する以上は当然ここを読んでいらっしゃいますよね??


 次に、学部生向けの雑誌である法学教室」の連載をまとめた、長谷部恭男『Interactive憲法』『続Interactive憲法』は、B准教授らの対話形式で、長谷部憲法の本質をえぐり出す良書である。


Interactive憲法 (法学教室Library)

Interactive憲法 (法学教室Library)

続・Interactive憲法 (法学教室ライブラリィ)

続・Interactive憲法 (法学教室ライブラリィ)


 長谷部教授らしいウィットとユーモアと皮肉に富んでおり、タイトルも「憲法学者はなぜ著作権を勉強する必要がないか?」のような刺激的なものから、「おいしい中華粥の作り方について」という「わけがわからないよ」というものまで色々ある。


 エッセーから軽目の論文までという類型の書きものをまとめた本は数多いが、一冊挙げるとしたら、長谷部恭男『憲法学のフロンティア』が良いのではないか。


憲法学のフロンティア (岩波人文書セレクション)

憲法学のフロンティア (岩波人文書セレクション)


 長谷部教授の研究のそこかしこに出て来る、法哲学なもの*6のエッセンスをまとめたものとして、長谷部恭男『法とは何か---法思想史入門』を読んでおくと、長谷部憲法論の理解に資するだろう。


法とは何か---法思想史入門 (河出ブックス)

法とは何か---法思想史入門 (河出ブックス)


 そして、重厚な「これぞ学術論文」というものを一つ挙げるなら、やはり長谷部恭男『比較不能な価値の迷宮』になるだろう。


比較不能な価値の迷路―リベラル・デモクラシーの憲法理論

比較不能な価値の迷路―リベラル・デモクラシーの憲法理論


 重厚な学術論文である以上、新書である『憲法と平和を問い直す』と比べれば読むのに労力も時間もかかるものの、これを読んで、面白かったと言う人はすでに立派なハセビアンと言える。


 後は、本記事のようなブックガイドに頼るのではなく、自力で遥かなる長谷部憲法論の世界へと漕ぎ出して行って下さい!

まとめ
 (自称)ハセビアンとしては、長谷部教授が脚光を浴びることは、嬉しくもあるが、同時に長谷部教授についてよく理解されていない方からのコメントを読んで頭を抱えることもある。
 私ができることは、長谷部教授について知るための分かり易いブックガイドを作ること位しかないだろうということで、上記のような簡単なものを作ってみた。
 なお、いわゆる「ハセビアンTL」になった際に、 #ハセビアンですが何か タグで色々と呟かれていたハセビアンの皆様には大変勇気づけられた。ここに感謝の意を表したい。

*1:後記:F氏の発言からはこの予想が本当だったことが強く伺われる。

*2:長谷部恭男『憲法』(第6版)68〜69頁

*3:感じさせるとすれば当時の政治情勢に言及した「あとがき」だろうか。

*4:分かり易いと言う意味ではない

*5:デレマスのユニット名ではない。

*6:長谷部教授は、名著、HLAハート「法の概念」の訳者でもある。

法の概念 第3版 (ちくま学芸文庫)

法の概念 第3版 (ちくま学芸文庫)