検察官は朝比奈さんをこう守る！ - アホヲタ元法学部生の日常

作者: 神垣清水
出版社/メーカー: 立花書房
発売日: 2001/06
メディア: 単行本
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　昔、涼宮ハルヒの判決 - アニメキャラが行列を作る法律相談所withアホヲタ元法学部生の日常という記事を書いた。要するに、「ハルヒがパソコン研究会部長からパソコンを奪ったのは恐喝罪になる」という話である。ありがたいことに別館号外さんちゃ0046号（強制わいせつについて蛇足な補足） - 三軒茶屋別館様に補足いただいた。

ハルヒがみくるの胸に部長の手を押し当てた行為も立派な犯罪行為だと思う方もいるかもしれません（だとしても、みくるは訴えないでしょうけれど）。しかし、刑法第176条の強制わいせつ罪が成立するためには、その行為が犯人の性欲を刺激、興奮させ又は満足させるという性的意図の下に行なわれること（いわゆるわいせつの意図、傾向）を要する、というのが判例です（最判昭45・1・29）。で、この場合におけるハルヒの行為は恐喝罪の手段としてのものであって、わいせつの意図を有してのものではありません。ゆえに、強制わいせつ罪は成立しないわけですね。……いや、納得いかない方もいらっしゃるかも知れませんが、そういうものだと思っていただくよりありません（汗）。

　私も、この判例（最判昭45・1・29）は知っていたので、ハルヒがパソコン研究会部長からパソコンを強奪する際に朝比奈みくるの胸をさわらせ、押し倒させたことについて、強制わいせつ罪の適用は考えていなかった。
この判例があるということは*1、捜査官は、ハルヒの行為が客観的に朝比奈さんの性的自由を侵害している場合でも、単にパソコンを奪うという意図で行われていて、性的意図がなければ、強要罪等の軽微な犯罪で処理せざるをえないということになる。ハルヒは、朝比奈さんに対し、アニメ版だけでも、１０回以上性的暴行をしている*2のに、せいぜい強要罪（３年以下の懲役）か暴行罪（２年以下の懲役）で処罰できるに過ぎないのである（なお、強制わいせつは６月以上１０年以下の懲役であり、朝比奈さんのかかえたＰＴＳＤ*3を傷害と見れば、強制わいせつ致傷罪で無期または３年以上の懲役）。そして、この不合理な結論は判例がある以上はどうしようもないことだとあきらめていた。

　そんな失意の日々を送る中、私は、一冊の本に出会った。それが、この「実践捜査問答」である。これは、上司（決裁官たる次席検事ないし検事正と思われる）が、捜査官（主任検察官と思われる）に対し、捜査の悩みに答え、捜査の指針を与えるという非常に実務的な本である。
　その中に、面白い事例が掲載されている。

被疑者は２２歳の独身女性ですが、同僚の甲女（２０歳）に自分の交際相手乙男を紹介したところ、２人が深い関係になり、乙男が今後の交際を断ってきたばかりか、甲女が職場の上司に自分の悪口を言っているのを知り、激昂のあまりその仕返しを企て、甲女を自宅に呼び出し、包丁を突き付けるなどの脅迫を加えながら全裸にした上、陰部を露出する様々な卑わいなポーズを取らせ、それを写真撮影した。
神垣清水「実践捜査問答」p103

そう、この事例は、

少女Ｓは、ひそかに思いを寄せる同じ部活の男子Ｋが、部室で被害者Ａと楽しそうに体をくっつけあっていたり*4、メイド服姿のＡを見て目を細めたり*5、必要もないのにビデオカメラでＡの胸元を追ったり*6するのを見て嫉妬し、いやがる被害者Ａを無理やり裸に剥いて*7無理やりメイド服、バニー服、カエルの被り物、チアガール姿等に着替えさせ、恥ずかしいポーズでの撮影を強要した。
涼宮ハルヒの憂鬱第９話「サムデイ　イン　ザ　レイン」より

とそっくりな事例なのである。

この事案の解決について、本書の「上司」は上記最高裁判決を前提にこのようにアドバイスする。

その後の下級審判決では、
被害者の性的自由やその羞恥心が明白に侵されている場合には、行為者にとって、全く性的意味を持たないという特殊な事情がない限り、その客観的なわいせつ行為の存在でもって犯意は認められる
とするものが、相当散見されますよ。
（中略）
問題点は、判例や学説に振り回されるのではなく、証拠で解決するというのが実務家の立場ですから、今一度被疑者の取調べをきちんとやって、もう少し本音の供述を引き出してほしいと思いますね。本件の主たる動機・目的は、被疑者の主張するとおりでしょうが、付随する主観的要素として「性的意図」がなかったとは言えないのではありませんか。そうであれば、先の最高裁判例も「専ら」という条件を付しているように、判例と矛盾することにもなりませんよ。
神垣清水「実践捜査問答」p104〜p105

　すると、少女Ｓについても、犯行に及んだ動機が、自分の思い焦がれるＫが、Ａの方を向いており、自分の方を向いてくれないという恋心から出た嫉妬によるものであること、また単にＤＶＤジャケット撮影であれば自分で着替えさせればいいのであり、裸に剥く必要はないのにあえて裸にしていること、「もっと媚びるように！」「みくるちゃん、また大きくなったんじゃないの？」といった、性的意図を暗示させる言葉をＡに向かって吐いていること等から、主たる目的は「嫉妬心を満足させる」ことであっても、同時に性的意図が存在していたことは否定できない。
　そこで、ハルヒを強制わいせつ罪で処罰することが可能なのである*8。

まとめ
　学者は、おかしな判例に対し「おかしい！」と言えばそれですむ。
　しかし、おかしな判例が出た場合、実務家はおかしいと言うだけではすまない。判旨を前提に証拠をそろえ、おかしな判例の規範を前提にしてもなお適切な範囲での処罰*9を求めていかなければならない。
　「実践捜査問答」は、この捜査官の心構えを具体的事例で見事に現している、秀逸な作品である。*10