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あゆが鯛焼き屋につぶあん入りの鯛焼きを注文したところ、鯛焼き屋はこれを聞き入れて鯛焼きを製作し、あゆに引き渡した。この事案について、以下の各問いに答えよ。なお、各問いは独立した問いである。
１ あゆは代金を支払い、引き渡された鯛焼きを一口食べてみたところ、その鯛焼きの具材はつぶあんではなくカスタードクリームであることが判明した。あゆは、こうした意に沿わない具材を入れられた鯛焼きは食べるに値しないと考え、直ちにその旨を鯛焼き屋に告げて、つぶあん入りとの交換を求めた。しかし、鯛焼き屋は「一口食べてしまった鯛焼きを返されては困る。」として、応じようとしない。このとき、あゆは鯛焼き屋に対して、法律上どのような請求が可能か。
２ あゆは代金を支払おうとしたところ、懐中無一文であったが、何としてもつぶあん入りの鯛焼きを食べたいと思い立ち、引き渡された鯛焼きを持ったまま、鯛焼き屋の隙を突いてその場から逃走した。追跡を振り切ったと見て、あゆが鯛焼きを一口食べてみたところ、その具材はつぶあんではなくカスタードクリームであることが判明した。あゆは、こうした意に沿わない具材を入れられた鯛焼きは食べるに値しないと考えたが、ちょうどその時鯛焼き屋があゆを発見し、あゆに代金の支払いを求めた。しかし、あゆは「カスタードクリームみたいな邪道な鯛焼きに払う金なんてないよっ。」として、応じようとしない。このとき、鯛焼き屋はあゆに対して、法律上どのような請求が可能か。
http://d.hatena.ne.jp/Raz/20070304/1173005296より引用
この問題について、ronnor的な回答は以下の通りである。
一．小問１について
１．あゆ（以下、「あゆあゆ」と略す。）と鯛焼屋の間においては「つぶあん」入りの鯛焼きという不特定物の売買契約*1が成立している（民法555条）。そこで、「カスタードクリーム入り」の鯛焼きの引渡しは、債務の本旨に従った弁済（日常語で言えば、「約束を守った」）とは言えない。
２．不特定物売買契約においては、債務者（この場合の鯛焼き屋）は無限の調達責任を負う。すなわち、瑕疵のない目的物を債権者（この場合のあゆあゆ）に引き渡す義務を負い、そのために、今つぶあんがなくても、問屋からつぶあんを調達する等してきちんと、債務の本旨に従った弁済として、つぶあん入りの鯛焼きを引き渡さなければならない。そこで、あゆあゆは、鯛焼屋に対し、つぶあん入り鯛焼きの引渡しを請求できる。
３．ここで、遅くとも鯛焼き引渡し時まで特定(401条2項)が生じており、もはやあゆあゆは別の鯛焼の引渡しを請求できないとも思える。
しかし、特定は、債務者（この場合は鯛焼き屋）がなすべきことをなした時に公平の観点から調達義務を免除する制度であり、なすべきことをなしていない債務者を救済する制度ではない。
そこで、なおあゆあゆは鯛焼きの引渡しを請求できる。
４．あゆあゆは鯛焼き屋に対し、一定期間以内につぶあん入りの鯛焼きを渡せ、わたさなければ契約を解除すると催告し、その間までに鯛焼き屋が鯛焼きを渡さない場合には債務不履行を理由に売買契約を解除できる(541条）。この場合、損害賠償として代金と法定利息(404条)を請求できる(415条）。
ここで、原状回復義務(545条1項)として、あゆあゆはカスタード入り鯛焼きを鯛焼き屋に対し返還しなければならないとも思われるが、返還は不要と解する。それは、あゆあゆファンが多数おり「あゆあゆが１口かじった鯛焼き」をヤフオクで売れば、万単位のお金が鯛焼き屋に舞い込むため、鯛焼き屋に不当な利得を生じさせ、ひいては鯛焼き屋がこの利得をねらってわざと間違った鯛焼きを渡すという不法行為を誘発させかねないことから、返還を不要と解するのが公平だからである。
５．よって、あゆあゆは鯛焼き屋に対しつぶあん入り鯛焼の履行を請求する、ないし、催告した上で解除することもでき、その場合においてはカスタード入り鯛焼きを返還する必要はないと解する。
二．小問２について
１．鯛焼き屋は、あゆあゆに対し、売買契約に基づき、代金の支払いを求めることが考えられるが、前述のように、カスタード入りの鯛焼きの引渡しは債務の本旨に従った履行とはならず、こしあん入りの鯛焼きを引き渡さない限り、代金請求はできない。
２．そこで、鯛焼き屋は、あゆあゆに対し、詐欺(96条)を理由に契約を取消(121条)し、カスタード入りの鯛焼きの返還を求めることができるか。
ここで、あゆあゆの年齢が２０歳(4条)未満と思われるところ、未成年者(5条)という制限能力者(121条但書）であるあゆあゆは「その行為によって現に利益を受けている限度」において返還の義務を負うに過ぎない。
そこで、あゆあゆに対し「かじりかけ」の鯛焼きの引渡しを請求できるに過ぎない。
３．なお、この場合においては、小問１と異なり、鯛焼き屋は「かじりかけ」の鯛焼きの引渡しを受けることができると解する。
それは、小問１においては、鯛焼き屋の帰責性により発生した「具材の誤り」の結果、鯛焼き屋が利得することが不公平であったが、本問においては、「具材の誤り」という鯛焼き屋の帰責性をはるかに上回る「詐欺」をあゆあゆが行っている以上、鯛焼き屋に利得させても不公平ではないからである。
４．(1)そして、鯛焼き屋は、あゆあゆ自身及びあゆあゆの法定代理人*2に対し、不法行為(709条)責任として、損害の賠償を求めることができるか。
(2)まず、あゆあゆは１８歳以上*3であり、責任能力*4は認められるため、不法行為責任を追求できることには問題がない。
(3)そして、責任能力を有している場合であっても，その不法行為による損害とその監督義務者の監督義務違反とに因果関係が認められる場合は，監督義務者について709条の不法行為が成立すると解する（判例同旨）。ここで、714条が「責任無能力者がその責任を負わない場合」における監督義務者の不法行為責任を規定するが、被害者保護という不法行為責任法の趣旨からは、この規定を反対解釈するべきではなく、監督義務者の監督義務違反とに因果関係が認められる以上は不法行為責任を負わせることが、未成年に現実に資力がない場合が多いことに鑑みても公平だからである。
(4)そこで、あゆあゆ自身及びあゆあゆの法定代理人に対し損害賠償(709条）を求めることができるが、その要件は「損害」であるから、あゆあゆのかじった鯛焼きを売ることで損害が填補されれば、損害賠償を求めることはできない。
５．以上より、鯛焼き屋はあゆあゆに対し、契約を取り消してかじりかけの鯛焼きの返還を請求でき、損害が填補されなければ、あゆあゆ及びその法定代理人に対し、不法行為に基づく損害賠償を請求できる。
以上
多少法的な問題点があるので、これを簡単に解説する。
一．小問１について
１．あゆ（以下、「あゆあゆ」と略す。）と鯛焼屋の間においては「つぶあん」入りの鯛焼きという不特定物の売買契約*5が成立している（民法555条）。そこで、「カスタードクリーム入り」の鯛焼きの引渡しは、債務の本旨に従った弁済（日常語で言えば、「約束を守った」）とは言えない。
ここは、少し難しい話になるので解説しておくと、ある物を引き渡す債務は、その物が「特定物」すなわちその物の個性に着目している場合（中古のもの、不動産等）と、「不特定物」すなわち、その物の個性に着目していない、その結果数量と種類さえあっていれば別のものでもいい場合（大量生産品等）がある。まあ、「おじさんが今焼いたこの鯛焼きがいいんだ！」といった例外的場合を除けば、鯛焼きは、「この」鯛焼きでも、その脇で焼いた鯛焼きでもいい、単に味（つぶあん入り）と数（１個）だけがあっていればOKな売買なので、不特定物売買となる。
２．不特定物売買契約においては、債務者（この場合の鯛焼き屋）は無限の調達責任を負う。すなわち、瑕疵のない目的物を債権者（この場合のあゆあゆ）に引き渡す義務を負い、そのために、今つぶあんがなくても、問屋からつぶあんを調達する等してきちんと、債務の本旨に従った弁済として、つぶあん入りの鯛焼きを引き渡さなければならない。そこで、あゆあゆは、鯛焼屋に対し、つぶあん入り鯛焼きの引渡しを請求できる。
これは、特定物売買、例えば、ある建物の売買と比較すると分かりやすいでしょう。特定物売買においては、「その建物」が大事であり、「その建物」は世界に１つしかない。そこで、買主（引渡し義務の債権者）は、引き渡してもらうまで、「その建物」をきちんと維持してもらいたいわけです。そこで、売主（引渡し義務の債務者）は、「善良な管理者(400条)」として、しっかり管理する義務を負うのである。
これに対し、不特定物であれば、「この鯛焼き」でなくともかまわない。そこで、鯛焼き屋さんは特定物売買で売主が負うような重い注意義務は免除される。しかし、その反面、履行期には、きちんと「つぶあん入り鯛焼き１個」を引き渡す義務を負うわけで、そのために、仮につぶあんが切れたならば、問屋さん等を回ってつぶあん等をきちんと調達しないといけないという重い「調達義務」を負っている。
ちょっと分かりにくいかもしれませんが、
特定物＝「その物」をきちんと維持＝売主の重い注意義務
不特定物＝種類と数さえあっていればいい＝注意義務は免除＝売主は種類と数をきちんとそろえるため「調達義務」を負う
と考えていただくとわかりやすいだろう。
３．ここで、遅くとも鯛焼き引渡し時まで特定(401条2項)が生じており、もはやあゆあゆは別の鯛焼の引渡しを請求できないとも思える。
しかし、特定は、債務者（この場合は鯛焼き屋）がなすべきことをなした時に公平の観点から調達義務を免除する制度であり、なすべきことをなしていない債務者を救済する制度ではない。
そこで、なおあゆあゆは鯛焼きの引渡しを請求できる。
ここで、分かりにくい制度である「特定」が出てきます。
上で述べましたが、不特定物債務の債務者（鯛焼き屋）は調達義務を負っています。そのため、地の果てまであんこ問屋を追いかけていってつぶあんを調達しなければいけない。この重い調達義務を「頑張った債務者」については免除してあげようというのが特定の制度である。例えば、
３０分後に鯛焼き屋で渡すという約束で鯛焼き屋がたいやきを完成させ、鯛焼きをパックに入れ「あゆあゆ様」と書き、あゆあゆに連絡をした。しかし、３０分経ってもあゆあゆは来ない。ここで地震が起こって鯛焼きがなくなった。
こんな場合にも「調達義務があるからもう一回鯛焼きをつくれ。あんこがないなら、調達してこい！」と鯛焼き屋さんに言うのはかわいそうである。そこで、鯛焼き屋（不特定債務の債務者）がなすべきことをなしている場合には、もう調達をしなくていいよということで、調達義務が免除される、これが特定なのだ。
さて、本問において鯛焼き屋さんは「やるべきことやっている」といえるか？ つぶあん入りの鯛焼きを作る約束なのに、カスタード入りを作ったのですから、「やるべきことをやっていない」。そこで、特定の恩恵を享受させる必要はないのです。そこで、やっぱりつぶあん入りたい焼きを渡さなければならない。
４．あゆあゆは鯛焼き屋に対し、一定期間以内につぶあん入りの鯛焼きを渡せ、わたさなければ契約を解除すると催告し、その間までに鯛焼き屋が鯛焼きを渡さない場合には債務不履行を理由に売買契約を解除できる(541条）。この場合、損害賠償として代金と法定利息(404条)を請求できる(415条）。
ここで、原状回復義務(545条1項)として、あゆあゆはカスタード入り鯛焼きを鯛焼き屋に対し返還しなければならないとも思われるが、返還は不要と解する。それは、あゆあゆファンが多数おり「あゆあゆが１口かじった鯛焼き」をヤフオクで売れば、万単位のお金が鯛焼き屋に舞い込むため、鯛焼き屋に不当な利得を生じさせ、ひいては鯛焼き屋がこの利得をねらってわざと間違った鯛焼きを渡すという不法行為を誘発させかねないことから、返還を不要と解するのが公平だからである。
代替物の履行が可能な場合は、一足飛びに契約を解除できない。契約を解除するためには、「３０分以内につぶあん入りのたいやきを完成させなければ解除する」といった催告をしなければならない(541条)。
二．小問２について
１．鯛焼き屋は、あゆあゆに対し、売買契約に基づき、代金の支払いを求めることが考えられるが、前述のように、カスタード入りの鯛焼きは債務の本旨に従った履行とはならず、こしあん入りの鯛焼きを引き渡さない限り、代金請求はできない。
２．そこで、鯛焼き屋は、あゆあゆに対し、詐欺(96条)を理由に契約を取消(121条)し、カスタード入りの鯛焼きの返還を求めることができるか。
ここで、あゆあゆの年齢が２０歳(4条)未満と思われるところ、未成年者(5条)という制限能力者(121条但書）であるあゆあゆは「その行為によって現に利益を受けている限度」において返還の義務を負うに過ぎない。
そこで、あゆあゆに対し「かじりかけ」の鯛焼きの引渡しを請求できるに過ぎない。
未成年等の制限能力者については、その保護のため、取消の際、「その行為によって現に利益を受けている限度」において返還義務を負うに過ぎない。そこで、「食べた」とか「使った」という場合は*6残りを返せばいいことになる。
３．なお、この場合においては、小問１と異なり、鯛焼き屋は「かじりかけ」の鯛焼きの引渡しを受けることができると解する。
それは、小問１においては、鯛焼き屋の帰責性により発生した「具材の誤り」の結果、鯛焼き屋が利得することが不公平であったが、本問においては、「具材の誤り」という鯛焼き屋の帰責性をはるかに上回る「詐欺」をあゆあゆが行っている以上、鯛焼き屋に利得させても不公平ではないからである。
４．(1)そして、鯛焼き屋は、あゆあゆ自身及びあゆあゆの法定代理人*7に対し、不法行為(709条)責任として、損害の賠償を求めることができるか。
(2)まず、あゆあゆは１８歳以上*8であり、責任能力は認められるため、不法行為責任を追求できることには問題がない。
(3)そして、責任能力を有している場合であっても，その不法行為による損害とその法定代理人等の監督義務者の監督義務違反とに因果関係が認められる場合は，監督義務者について709条の不法行為が成立すると解する（判例同旨）。ここで、714条が「責任無能力者がその責任を負わない場合」における監督義務者の不法行為責任を規定するが、被害者保護という不法行為責任法の趣旨からは、この規定を反対解釈するべきではなく、監督義務者の監督義務違反とに因果関係が認められる以上は不法行為責任を負わせることが、未成年に現実に資力がない場合が多いことに鑑みても公平だからである。
(4)そこで、あゆあゆ自身及びあゆあゆの法定代理人に対し損害賠償(709条）を求めることができるが、その要件は「損害」であるから、あゆあゆのかじった鯛焼きを売ることで損害が填補されれば、損害賠償を求めることはできない。
ここは、ちょっとわかりにくいが、詐欺という「不法行為」をあゆあゆが行っている以上、損害があれば損害賠償請求ができる(709条）。もっとも、あゆあゆは無一文*9であり、父親等の法定代理人に請求したい。
ここで、嫌な条文がある。
第714条 前２条の規定により責任無能力者がその責任を負わない場合において、その責任無能力者を監督する法定の義務を負う者は、その責任無能力者が第三者に加えた損害を賠償する責任を負う。ただし、監督義務者がその義務を怠らなかったとき、又はその義務を怠らなくても損害が生ずべきであったときは、この限りでない。
要するに、５歳の子どものような、自分のやったことに責任が持てない人（責任能力）が不法行為をした場合には、その子を監督すべき人が損害を賠償せよという規定である。
すると、逆に言えば、未成年が「その責任を負う」場合には、監督者は責任を負わないのではないかという問題が生まれてしまう*10。
しかし、判例は、未成年者を監督する法定代理人等がきちんと管理していないために損害が起こったんだという場合には、その未成年者が責任能力を有していてもなお、不法行為責任を負わせる*11。これは、事実上未成年は金がないということが考慮に入れられていると思われるが、被害者保護という不法行為法の趣旨からは妥当な結論だろう。
まとめ
「鯛焼問題」については、小問１はあゆあゆの全面的勝利、小問２については鯛焼き屋の大方勝利という結果になった。
民法は日常生活に密接に関わっており、*12刑法以上に「結論の妥当性」が重要な学問であり、この結論は肯首できよう。
補足：本日のネタは、Raz様（http://d.hatena.ne.jp/Raz/）のダイアリに影響されたものである。ここで謝意を表する。
追記：第２問につき、コメント欄にある通り、私の回答には、かなりの問題がある。この問題解決への試案を、「名無しだよもん」様が寄稿下さった。これが、特別寄稿〜あゆあゆの「鯛焼問題」についての新たな考察 - アニメキャラが行列を作る法律相談所withアホヲタ元法学部生の日常であり、非常に興味深い。名無しだよもん様に深く感謝する。
*1:現行司法試験レベルの解答。なお、新司法試験レベルであれば、これが「製作物供給契約」という非典型契約であることを示した上で、調達義務・担保責任等において、売買の規定を類推すべきか、それとも請負の規定を類推すべきかという問題を論じるべきであろう。新司法試験おそろしや...。
*3:設定上
*4:未成年者が他人に損害を加えた場合，「加害行為の法律上の責任を弁識するに足るべき知能(責任能力)」があれば，未成年であることを理由として，不法行為の損害賠償責任を免れることはできない（712条，大判大正6年4月30日）
*5:現行司法試験レベルの解答。なお、新司法試験レベルであれば、これが「製作物供給契約」という非典型契約であることを示した上で、調達義務・担保責任等において、売買の規定を類推すべきか、それとも請負の規定を類推すべきかという問題を論じるべきであろう。
*6:生活費等の例外を除いて
*8:設定上
*9:母親の遺産があるとかの突っ込みはなし。
*10:反対解釈
