もし魔法少女契約を禁止する法律ができたら、ほむほむは？まどかは！〜まどマギと憲法

出版社/メーカー: ストーム(Storm)
発売日: 2011/05/29
メディア: おもちゃ＆ホビー
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【謹告】アホヲタ法学部生の日常は、サークル「QB被害者対策弁護団」を組んで新作同人誌を刊行します！

注：本エントリは、当初第１０話までの内容を元に書きましたが、第１１話冒頭を踏まえ、大幅改稿しました。その結果「まどマギ最終回までのネタバレあり」となっております。ご注意を！

１．魔法少女契約を法律で禁止しよう！
魔法少女契約は、多くの不幸をもたらす、悪魔の契約である。暁美ほむらは、鹿目まどかが魔法少女契約を結ばないよう奔走する。魔法少女被害を抑止するには、直接的な方法として、魔法少女契約を刑法*1で禁止することが考えられる。

刑法２０３条の２魔法少女となった者は６月以上七年以下の懲役又は禁固に処する。
２魔法少女になるよう勧誘した者も前項と同様とする。
３前２項の罪の未遂は、罰する。

このような法改正がされれば、コンプライアンス意識の高い多くの若者は、魔法少女にならないだろう。めでたし、めでたし・・・。

ところが、母親に禁止されても、それでも自らすすんで魔法少女になる少女がいる。ーー鹿目まどかである。まどかは、直接母親に止められたにも関わらず、ほむほむのところに行って魔法少女契約を結ぶ。それなら、例え法律違反でも、魔法少女契約を取り結ばざるを得ないだろう。また、ほむほむも、法律があっても、魔法少女になろうとするだろう。そう、魔法少女禁止法なんかができれば、まどかも、ほむほむも、刑法違反になりそうである。

こんな魔法少女禁止の法規制は、憲法に違反しないか？

２．憲法違反の基本的な考え方〜「憲法上の権利の作法」
憲法には、例えば「学問の自由は、これを保障する（憲法２３条）」等と、人権を保障する旨が書かれているが、人権も無制約ではない。学問の自由が保障されているからといって人体実験が自由なはずがないことからも、これは明らかである。この、どこまでが憲法違反でどこからが憲法に違反しないかの区別が、憲法学で一番問題になる点である。いろいろな考え方があり、「絶対にこういうプロセスで判断するべき」という「定説」はないが、ここでは、今 ロースクール生の間で流行っている、いわゆる「防御権構成」や「三段階図式／三段階審査」と言われる考えに沿って*2説明したい。

まず、憲法が権利として本当に保障しているのかが問題になる。例えば「喫煙の自由」とかである。最初にこういう「憲法上の権利」として保護されるかを検討する（保護範囲、Schutzbereich）*3。憲法上の権利であるとされた場合に、権利が「制約（Eingriff）」されているのかを検討する。例えば、民法で個人の財産権を規定しているが、これらの規定の憲法違反があまり問題にならないのは「憲法が求める私有財産制度を作っただけ」で制約ではないからである*4。憲法上の権利の制約があれば、憲法は権利を保障すると言っている以上、原則としてそのような制約は違憲である。しかし、「違憲性阻却事由」つまり、そのような憲法上の権利の制約を「正当化（Rechtfertigung）」する事由があれば例外的に合憲になる*5。この三段階で憲法違反の有無を検討する。では、「魔法少女契約罪」やってみよー！

３．保護範囲〜魔法少女契約の自由は憲法に書いていない！？
最初に、魔法少女契約の自由が、「憲法上の権利」かを検討する*6。

憲法は、人権を規定する。このように人権として規定された事項については、国との関係で「こういうことは人間にとってかけがえのない事項だから、国は特段の正当化ができない限りは法律でも禁止できない」ということで、憲法が、いわば盾ないし砦になっている。そういう、憲法が守ってくれる事項のリストが、憲法に記載された権利、人権である。用語上の問題だが、とりあえず、憲法によって手厚く守られる人権のことが「憲法上の権利」と理解していただきたい。

ところが、憲法を一条ずつ見てもどこにも魔法少女契約の自由を保障すると書いていない。すると、魔法少女契約の自由は「憲法上の権利」ではないのではないか。憲法１３条は、幸福追求権を規定する。

憲法第13条　すべて国民は、個人として尊重される。生命、自由及び幸福追求に対する国民の権利については、公共の福祉に反しない限り、立法その他の国政の上で、最大の尊重を必要とする。

「そうか、幸福を追求するための活動は、何でも憲法で保障された『憲法上の権利』なのか！」こう早合点しないでいただきたい。幸福追求権をもって「新しい人権」を権利として主張する見解は確かに有力だが、それを無制限に認めれば、喫煙権、嫌煙権、「喫煙家と嫌煙家の論争を聞かないで過ごす権利」・・・と、人権の「インフレ化」が進む。インフレで膨れ上がったものには多大な制約を受けるものも多いはず*7で、そういうものに「人権」という名前を付けると、もはやその権利が「憲法で守られる」ということに意味はなくなる*8。
ここで、憲法１３条は何を考えているのか。そもそも、「すべて国民は、個人として尊重される」というのが出発点である。一人一人が個性ある個人として、自分の価値観に従って生きるためには、個々人の人生の根幹に関わる事項（個人の人格的生存にかかわる重要事項）について自分でどうするかを選択・決定できなければならない（自己決定）*9。例えば、*10政略結婚で「この人と結婚しなさい」と言われるのは、人生の根幹に関わる事項について自分で選択、決定できないということになるだろう。そういう、その根幹に関わる事項について（誰にも指図されず）自律的に判断する権利を人格権と呼ぶとすれば人格権については憲法が個別に人権として決めていなくとも憲法１３条により、「憲法上の権利」として認められるといってよいだろう。こう考えれば、「個人の生存の根幹に関わる」という縛りがはいっているので、インフレ化も産まない*11

通常魔法少女契約を結ぶ動機であるところの「正義の味方はかっこいい」という程度では、個人としての生存の根幹に関わる事項とは言えないので、通常の魔法少女契約の自由は憲法上の権利ではないだろう。しかし、まどかやほむほむがなぜ、魔法少女契約を結ぶか。
　まず、ほむほむについては、人生のパートナーたるまどかの救済のためである。「まどかを魔法少女としない」これは、ほむほむが人生をかけた行為、人生の目的であり、これは人格権そのものだろう。
　また、まどかについては、「多くの魔法少女が絶望して魔女になるのを救済する」ということが目的である。これは、一種の信仰（憲法２０条）とも同視することが可能な内心の核心を意味するものである。
よって、魔法少女契約をする自由は、まどかとほむほむに限って*12は「憲法上の権利」である。

４．制約の有無
ここで、憲法上の権利であっても、制約されていなければ違憲とはいいにくい。制約とは、難しい言葉では「目的志向性」「直接性」「命令性」「法形式性」といわれるが*13、ざくっと言えば当該権利を制約する目的で、法律により直接あることをするな*14と命じる場合が「制約」である。本件は、魔法少女契約自体が法律により禁止されており、「制約」の存在は明らかである。

５．正当化の有無
憲法上の権利が制約されているとなれば、原則違憲である。もっとも、権利は無制約ではない。憲法１３条は、「公共の福祉に反しない限り、立法その他の国政の上で、最大の尊重を必要とする」としており、一定の制約を予定している。権利を制約する正当な理由があれば、憲法上の権利であっても制約されるのはやむを得ないだろう。この「正当化」というのを個人の主観に基づき「正当っぽいか」で判断するのは恣意が入るため危険である。一つの考えはいわゆる目的手段審査であり、規制の目的と規制手段という枠組みでその正当性を考えものである。

まず、規制目的は正当ないし重要なもの、すなわち、当該憲法上の権利を制約しうる内容・性質の利益を実現するためのものか*15という点を検討する。その上で、手段については、合理的（規制手段が立法目的と適合的）で必要があり（必要最小限の手段）、利益の均衡（制約で得られる利益と失われる利益の均衡）が必要とされる*16。

６．ほむほむへの規制は、手段が不合理で違憲！
　ほむほむに関し、魔法少女契約を帰省する目的は、魔女が多くの害を人類にもたらすことからそれを避けるというものである。地球を１０日で破壊し、他人の生命、身体、財産を侵害する魔女。こういう魔女の害を避けるためという目的は、ほむほむの人格を制約する理由として正当だろう。

もっとも、目的だけではなく、手段もまた正当といえる必要がある。ここで、ほむほむが魔法少女になったのは、魔女になるためではなく、まどかが魔法少女になるのを止めるためである。ほむほむは、まどかが魔法少女になりそうになったり、自分が魔女化しそうになったら、時間軸を行き来することで、これを防げる。つまり、ほむほむを魔法少女にさせてもほむほむの魔女化の可能性は低く、むしろ、ほむほむが魔法少女にならないと、まどかが魔法少女になり、世界を破滅させかねない。このようなほむほむが魔法少女になるのを規制するのは、「魔女による害悪防止」という規制目的と適合しない不合理なものであり、特に刑罰の制裁で禁止するのは必要最小限の手段ではないだろう。
　ここで、「ほむほむが時間軸を行き来したから、まどかが『地球を１０日で破壊する最悪の魔女』になる訳で、ほむほむのやっていることは、まどかを強い魔女にするというマイナスの効果がある」という側面は否定できない。しかも、ほむほむがどんなに多くの兵器を使っても、ワルプルギスの夜とまともに戦えない、戦力差もある。そこで、反対説は、「ほむほむが魔法少女になることを禁止することで、まどかが最悪の魔女になることを防ぐという大事な役割があり、規制手段は正当」と言う。
　このような反対説も傾聴に値するが、ほむほむが何度も時間軸を行き来したからこそ、ただの素直で優しい一保健委員に過ぎなかったまどかが「新しい宇宙を創造する」ための極めて強大な力を得たのである。そう、ほむほむが魔法少女になって努力しなければ、まどかのあんな壮大な願いを叶え、世界を浄化し、魔女のいない世界とすることは極めて困難だったのである。ここに、ほむほむが魔法少女になる大きな意味があったのである。そう、ほむほむが魔法少女になるのは、間接的には、魔女のいない世の中の創造に大きく貢献しているのであり、このようなほむほむが魔法少女になるのを禁止するのは、到底必要性も合理性もないのである！！

　よって、ほむほむの人格権という「憲法上の権利」を「制約」するこの規制は、手段の面で正当化されず、憲法１３条に反し違憲である。

７．まどかについては、「目的」自体が不当
　ところが、まどかについては、まどかが魔法少女になることで、魔女の害悪は無くなり、また、まどか自身はこの世界を超越する存在になるのであって、魔女に堕ちるのではない。そこで、まどかに対して魔法少女契約を禁止することが「第三者への害悪防止」というのは考えられない*17。すると考えられるのは、「まどか本人がこの世の存在ではなくなり、まどか自身に害を与える」という自己加害防止のためである。
　実際、第二次性徴期の少女は判断能力が乏しい。QBの甘言に乗ってほいほい契約してしまう時点で「判断ミス」なのであり、こういう判断ミスによって後で後悔するのを防ぐために規制をするというのは一見合理的である。このような制約を国がお父さんとして*18守ってあげる制約という意味で「パターナリスティックな制約」という。
　ところが、現在の有力説は、自己加害を防ぐため、つまり、パターナリスティックな制約という目的で憲法上の権利を制約することは、目的自体が不当であり、到底正当化されないとする*19。
　確かに、若者が、QBの提供するような間違った情報によって選択ミスをすることは多い。しかし、それを避けるには、正しい情報を提供して警告すれば良い。正しい情報を得た上で、それでもあえて選択するのであれば、これはまさに本人の「自己決定」であり、それを押しつぶすことは許されないのである。
　まどかは、少なくとも１１話においては、ほむほむから、これまでの経緯の説明を受け、正しい情報を得ている。正しい情報を得たからこそ、「全て魔女を生まれる前に消す」という願いを叶えるという、だからこそ、このようなまどかの判断は、尊重すべきまどかの自己決定であり、これを禁止することはできない。
　まどかの母親が、誰かに騙されているんじゃないかと確認し、そうではなく、自分で正しい情報に基づく判断だとわかったら背中を押した。まさに、詢子の取った態度こそが、憲法が求める、若者の自己決定に関する正しい対応なのである。
　そう、まどかについては、そもそも、規制目的自体が違憲なのだ。

まとめ
魔法少女契約を違法とする法律ができても、少なくともまどかやほむほむが魔法少女契約をすることは規制できない。そんな規制は違憲である。
「情報に誤りがなければ、まどかの判断を尊重し、背中を押す」このまどかの母親の判断は、憲法と適合する。
魔法少女まどか☆マギカは、アニメとして素晴らしいのみならず、憲法的な考え方を理解する上でも素晴らしいアニメなのである！！
なお、新司法試験受験生の方には、今年の試験のご成功を心よりお祈り申し上げたい。

〔魔法少女まどか☆マギカ関係エントリ一覧〕

*1:ここでは「刑罰法規」という意味

*2:なお、１００パーセント小山説、宍戸説ではなく、「小山先生や宍戸先生の考え方の方向性、フレームワークに乗って自説を展開している」とご理解いただきたい。まあ、応用と展開１１７頁や１３８頁、１４６頁を見る限り、宍戸先生なら、まどマギと憲法を法セミの演習か何かで論じてもらえそうですが。

*3:憲法上の権利でなくとも、比例原則等の問題は残る

*4:小山剛「憲法上の権利の作法」３９頁。なお、ここでは、嫡出子への相続分の問題や、待婚期間等ではなく、例えば所有権と占有権という権利は認めるがそれ以外の所有権・占有権類似の権利が認められないのが合憲かといった問題である。

*5:宍戸常寿「憲法解釈論の応用と展開」４８頁

*6:なお、QBの人権享有主体性を論じた上で、QBの営業の自由を論じることも可能だろうが、これは割愛する。いわゆる、違法な製品の販売に関する営業の自由の問題になると思われる。

*7:例えば、「喫煙家と嫌煙家の論争を聞かないで過ごす権利」にまで至ると、表現の自由の関係で多大な制約に服するだろう。

*8:憲法の「盾」といったところで、その意味が「厚紙」程度しかなくなっては困りますよね。やっぱり金属の盾としての意味が残るよう、人権は限定しましょうという議論。

*9:芦部信喜「憲法第五版」１２５頁

*10:婚姻の自由が憲法に規定されるかどうかに関わらず、

*11:ここまでは、宍戸常寿「憲法解釈論の応用と展開」１６頁「学説が自己決定権を憲法上の権利として承認するにいたったのは、その背後にある『人格的自律』の観念が、自由一般との個別化・類型化の決め手になった」を参照。

*12:このような、一般的に適用すると合憲、まどかとほむほむに個別的に適用すると違憲という適用違憲と法令違憲については宍戸常寿「憲法解釈論の応用と展開」２９８頁以下が詳しい

*13:宍戸常寿「憲法解釈論の応用と展開」３８頁

*14:しろ

*15:言い換えれば質的に規制される権利を上回るものか。宍戸常寿「憲法解釈論の応用と展開」４８頁

*16:宍戸常寿「憲法解釈論の応用と展開」５２頁

*17:なお、まどかについて、もし、第三者への加害防止という目的で禁止したのであれば、当該目的と「魔法少女契約禁止」という手段の間に全く合理性（規制手段と立法目的の適合性）がないとして、違憲だろう

*18:なんでお母さんじゃだめなんでしょうね？　国が詢子お母さんになりかわってという方がしっくり来る気もしますが、これは鹿目家だけでしょうか。

*19:小山剛「憲法上の権利の作法」７１頁