速習！企業法務入門２．NDAで学ぶ契約交渉の考え方

BUSINESS LAW JOURNAL (ビジネスロー・ジャーナル) 2010年 06月号 [雑誌]

１．はじめに
速習！企業法務入門 １．総論〜新人法務部員のために - アニメキャラが行列を作る法律相談所withアホヲタ元法学部生の日常
にて「若手が語る、新人の頃教えてもらいたかった企業法務入門」というかなり大それたテーマで語らせていただいたところ、弁護士の先生を含む多くの方から反響をいただきました。私に語る資格があるのかといえばたぶんないのであろうが、「若手の素朴な感想」ということでご容赦いただきたいと思います。
さて、第二弾を何にしようかということで、 NDAで学ぶ契約交渉の考え方とさせていただきました。まずは、「お約束」。
こ、この中にある事例は、す、全て「一般的な事例」「ありそうなフィクション」で、決ーっして、現実にあった事例じゃ、な、ないんだからねっつ！？

２．秘密保持契約／秘密保持条項
　NDA(Non-Disclosure Agreement)。契約の形を取れば秘密保持契約、一つの契約の条項であれば秘密保持条項と言われます。ある意味法務の「基本のき」といえましょう。
　NDAは、当事者間で秘密の開示が必要となった場合に、「きちんと秘密を守ってね」という趣旨で結んでもらうものです。ライセンス契約を結んだり、提携をしたり、M&Aをしたり等々するには、その前にお互いをよく知ることが必要です。例えば、A社の技術をB社がライセンスをして欲しいとお願いする場合、B社としては、お金を払うかどうか、払うとしていくら払うかの判断材料としてA社の技術がどんなものか分析・評価したいと思うでしょう。しかし、A社としては、分析・評価のためという名目であっても、技術をB社に教えてしまえば、B社が勝手にその技術を使って競合品を作ってしまうかもしれない。そこで、技術情報はライセンス契約を結ぶかの評価のためだけに用いて他の用途には用いません、第三者にもその技術を教えませんとB社が約束することと引き換えにA社が技術情報を伝えることで、両社の利害を一致させるというのが、NDAの基本構造です。
　さて、NDAを切り口として、企業法務に関連するいろいろな説明ができると思いますが、今回は、「契約交渉をどういう考えで進めていくか」を、NDAを例に説明するという形にしたいと思います。
逆にいうと「個別の条項の解釈」という観点からの議論は割愛させていただきます。一応、若手法務部員が参考になる平易なものとしては、Business Law Journalの２０１０年６月号の特集「日常業務だから見落としやすい！秘密保持契約に潜むリスク」の各記事が挙げられると思いますので、文言等についてはこちらをご参照下さい。
　そのような趣旨のエントリですので、以下のサンプルは説明の便宜上のものであって、これを契約実務で利用することによるいかなる不利益についても責任は持てませんのであしからずご了承下さい。あと、JV（合弁契約）のように、双方が情報を提供し合う形態もありますが、本エントリでは、一方が他方に情報を提供する契約形態を念頭においています。

２．契約交渉の基本的な考え方
　契約交渉の基本的な考え方は、両当事者がwin winの関係を形成することで、当社が利益を得るということではないでしょうか。もちろん、例外的にゼロサム・ゲーム的に一方が損をすると、他方が得をするという契約もあるでしょうが*1、多くのビジネスの契約は両当事者いずれも何らかのメリットがあることが多いと思われます。
　そうすると、ビジネスサイドに勝手にさせておけばいいじゃないかとなるかもしれませんが、そうは簡単にはいきません。例えば、契約の条項の内容によっては、自社の利益が守れず、相手においしいところだけを取られて泣き寝入りということにもなりかねません。そこで、ビジネスサイドの実現したいメリットをきちんと実現できるように法務部が契約書ドラフティングの形でサポートすることが必要なのです。
　後は、その契約が意外な法律に違反するリスクがあるといった、ビジネスサイドの気づかない「法的な落とし穴」がある場合には、これを指摘してあげるのも法務の大事な仕事です*2。

　では、NDAを例にとって考えてみましょう。

３．自社案の「合理性」―情報を受領する側を例にとって
　まずは、自社が情報を受領する側ということを仮定してみましょう。
情報を受領する方にとっては縛りがないならないにこしたことはないので、まあいいじゃないですか、僕達を信用して下さい、悪いようにはしませんから等といって、契約を結ばずに情報を受領してしまうのがベストなのかもしれません。ただ、NDAを結ばないといけないということになると、最小限の義務に留めたいというのは人情です。義務を最小限に抑えるという観点を考えると、例えば、以下のような条項が考えられます。

第●条（秘密保持）
１．甲及び乙は、相手方の技術上又は営業上の情報のうち、相手方が当該情報を秘密として管理し、かつ、秘密情報である旨を明示して開示したもので、以下の各号に掲げるものを除くもの（以下「秘密情報」という。）について、その秘密を保持するものとする。
（１）秘密情報の開示を受けた当事者（以下「被開示者」という。）が秘密情報を開示した当事者（以下「開示者」という。）から開示を受け又は取得した時点で既に公知であったもの。
（２）開示者から開示を受け又は取得した後公知となったもの。
（３）開示者から開示を受け又は取得した時点で、被開示者が所有していたもの。
（４）被開示者が開示者以外の第三者から取得したもの。
（５）被開示者が独自に開発したもの。
（６）行政機関、司法機関、証券取引所その他の公的機関から開示を命じられたもの。
２．被開示者は、開示者の承諾を得て秘密情報を第三者に開示することができる。
３．被開示者は、秘密情報を被開示者及びそのグループ会社の役職員、弁護士、税理士、公認会計士その他の専門的アドバイザーに対して開示することができる。
４．本条により被開示者が秘密保持義務を負う期間は、当該秘密情報の開示を受け又は取得した時点から１ヶ月間に限られるものとする。

　このエントリでは、秘密保持条項について細かい話をすることを本意としていませんし、細かなテクニック*3の紹介も本意ではありませんので、簡単な解説に留めます。
　秘密保持契約の基本的な構造は、秘密は何かを定義し、秘密についてどう受領者側が管理すべきかを規定するということになります。
情報を受領する方は秘密については定義を狭くしたいし、受領側が自由に使えるようにしたい訳です。例えば、相手方が当該情報を秘密として管理し、かつ、秘密情報である旨を明示して開示という部分は、情報が秘密であることを明示してもらわないと何を秘密と取り扱うべきか分からないし、実際に自分で秘密として管理していないものを相手に秘密として管理しろというのは不公平だろうという考え方な訳ですね*4。また、秘密の定義のうちの例外はできるだけ広く取ろうということで、比較的広い（１）〜（６）項目を例外として挙げています。
なお、３項の「被開示者及びそのグループ会社の役職員」というのは、例えば、ホールディング会社と事業子会社が一緒に関与するプロジェクト等の場合には、きちんとグループ会社を入れておかないと、別途（書面による）承諾をもらわないといけなくなる可能性もあるので、必要に応じて入れておきましょう。

まあ、この条項の解説をし始めると、それだけで紙幅が尽きてしまうのですが、本題は契約交渉でした。そうすると、上記の条項を当社（秘密の開示を受ける側）の第一案として提示しますか？　というのが問題となります。
これは、事案によるとしか言いようがないのですが、私の考えとしては、事案によっては、無駄に厳し過ぎて、交渉を意味なくこじれさせるんじゃないかなぁという辺りが気になります。２点具体的に指摘しますと*5、使用目的の限定がないことと１ヶ月という期間でしょうか。
当該事案において使用目的は問題とならず、あくまでも外部にもれないことだけが重要という案件であれば、このまま提案してもいい気がしますが、例えばライセンス契約を結ぶ前に技術情報を得るという場合には、やっぱり使用目的が大事なので、無駄な紛議を招かないよう、私だったら、「本契約の履行以外の目的に使用してはならない」等の目的外使用の禁止を入れます。これは、「自社が情報を受領する側でも」ということです。
また、ドッグイヤーなので１ヶ月後には陳腐になるというのであれば、１ヶ月でもいいのでしょうが、普通の場合はもっと必要かと思われます。開示を受ける側の第一案であっても、１年とか２年とかにした方がいい場合も多いかもしれません*6。

　確かに、*7戦略的にかなりキツイ条項を第一案として投げるということはあり得るでしょう。ただ、何がキツくて何がキツくないか分からないまま、自社に有利と思われるものだけをただ並べるというのは、相手との円滑な交渉が害される恐れがあると考えます。
ビジネスは相手の技術を高く評価してプロジェクトを進めていきたいのに、目的外使用を禁止しないってのは、競合品を作るつもり？とか、１ヶ月って、うちの技術の賞味期限が１ヶ月で切れると思ってる訳？と、相手をむやみにオフェンドしてしまう可能性はないでしょうか。
相手が絶対呑めないと分かってる条項は、提案しても相手が呑まない訳です。そこで、交渉が長引く。もちろん、交渉が長引いてもいいから戦略的に最初はものすごい強いポジションで提示するんだというのはあり得ると思いますが、そういう場合を除いては、相手とのWinWin関係をサポートするという意味では、法務が意味のないところで足を引っ張る必要はない、こう考えます。案件や双方の立ち位置を理解した上で、自社の利益が守れるのに何が必要な条項・文言かを考えた上で、若干そこより上のボールを投げるというイメージで個人的にはやっております。

　感覚的に言うと、受け取った相手が、「結構きついなぁ。でも、相手方の立場であれば、こういう条項を提示するのも分かるよね」という程度の条項を第一案として提示するといいのではないかと思います。もし全条項が嫌味なほどに自社に有利になっていると、*8契約当事者としての合理性が疑われ、契約交渉が常識的な期間を超えて長引く等の不利益をもたらすことの方が多い気がします*9。

４．無駄な議論の「呼び水」になる案を出さない
　次は、情報を開示する立場に立ってみましょうか。１つの条項案です。

第●条（秘密保持）
１．甲及び乙は、本契約に関連して、文書、口頭、電子媒体、電気通信回線その他方法の如何を問わず相手方から開示を受け又は取得した技術上又は営業上の情報（発見、知見、ノウハウおよびサンプル等を含む）のうち、以下の各号に掲げるものを除くもの（以下「秘密情報」という。）を厳に秘密として保持するものとし、第三者に一切開示、提供又は漏洩してはならず、本契約の履行以外の目的に使用してはならない。
（１）秘密情報の開示を受けた当事者（以下「被開示者」という。）が秘密情報を開示した当事者（以下「開示者」という。）から開示を受け又は取得した時点で、既に公知であったことを被開示者が立証できるもの。
（２）開示者から開示を受け又は取得した後、被開示者の責によらず公知となったことを被開示者が立証できるもの。
（３） 開示者から開示を受け又は取得した時点で、既に被開示者自らが正当に所有していたもので、かかる事実を被開示者が立証できるもの。
（４）被開示者が、正当な権限を有する第三者から、秘密保持義務を課されることなく正当に取得したことを立証できるもの。
２．被開示者は、開示された秘密情報について善良な管理者の注意義務を持って管理し、開示者の事前の書面による承諾なくして秘密情報の複写、複製物（ハードコピー、電磁的コピーその他複製の形式を問わない）を作成してはならない。
３．被開示者は、開示者の事前の書面による承諾を得ることで、秘密情報を第三者へ開示し、又は本契約の履行以外の目的のため利用することができる。
４．被開示者は、秘密情報を、本契約の履行に合理的に必要な範囲で、その役職員、弁護士、税理士、公認会計士その他の専門的アドバイザーに対して開示することができる。ただし、この場合でも、被開示者は当該役員等に対し、本条と同様の秘密保持義務を遵守させるものとする。
５．被開示者は、行政機関、司法機関その他の公的機関から、正当な法令上の権限に基づき開示を命じられた場合には、当該命令に従うために必要最小限の範囲で秘密情報を当該公的機関に対し開示することができる。但し、被開示者は、公的機関に対して秘密情報を開示することが要求される場合であっても、可能な限り、事前に開示者にその旨を通知し、かつ情報の秘密が保持されるよう最善の努力をした上で開示を行うものとする。
６．被開示者は、本契約が終了した場合又は開示者から要求があった場合は、速やかに開示者より開示・提供された秘密情報（複写、複製物を含む）の全てを、開示者の指示に従い、返却又は廃棄する。
７．被開示者は、本条に違反した場合には、開示者に発生した全損害を賠償するものとする。

　うわ〜長いなぁ、嫌だなぁと思わないでください。契約の種類によりますが、１つの条文が複数ページにまたがることもそうおかしくはありません*10。
　開示する方ですから、その秘密がきっちり守られるようにしています。秘密の明示をしなくとも、開示した技術上又は営業上の情報のうち例外条項に該当しないものは秘密扱いになるとか、例外条項が、「（被開示者側が）立証できるもの」となっており、例外条項該当性を被開示者（相手方です）が立証しないといけないという立証責任の転換を行っているという辺りがポイントでしょうか*11。

　さて、情報を開示する方は、実は不利な立場にいる方が多いと思われます。つまり、ライセンス契約なら、自社の資金が足りなくて実施しても規模が小さいところ、相手にお金があって、より大規模に実施できるからライセンスアウトする訳です。そういう意味で、あんまりギチギチな条項を書いても非現実的というのがあるかもしれません。

　そういう観点から見ていくと、周辺的事項についてギリギリ書きすぎないことや、無駄に権利を縛る呼び水を作らないというのは、弱いものがその核心的利益を守るという意味では重要かもしれません。
　上記の条項では、あまり周辺的事項についてギリギリ書きすぎないという点は問題にならないのかもしれません。ただ、相手がグループで対応するのがわかっていれば、４項に「被開示者及びそのグループ会社の役職員」と入れてもいいと思いますし、実際には「本契約が終了しないのに自社が相手に情報の引き上げを求める」という場面が現実にはあまり考えられないなら６項は「本契約が終了した場合」でいいかもしれません。相手に有利なことを書いてあげても、特に自社に実質的弊害がないならば、一定範囲で相手に有利なことを書いたドラフトをすることも１つの案です。全部自社に有利なことしか書いていないというのは、立場が弱い側だと、どうかなぁと思うことの方が多いと思います（なお、戦略的に第１案で自社に有利なことだけを書くという戦略があること自体は否定しません）。
後、議論の「呼び水」という意味では、例えば、第７項ですね。「被開示者は、本条に違反した場合には、それにより開示者に発生した全損害を賠償するものとする。」と書くと、相手が普通の当事者でも相当因果関係の範囲に限るとか書いてくるでしょうし、場合によっては、免責規定を入れてくるかもしれません。どうせ民法上の原則に戻るだけであれば、そういう議論の呼び水になる条項を入れないのも１つの手でしょう*12。

５．自社の核心的利益を守る
こういう風に、双方の立場や交渉力に鑑みた第一案を出して、後はお互いの交渉です。最近はワードファイルで修正履歴を付けてやり取りをすることが多いです。
本当に重要な契約だと何度も行きつ戻りつしながらということもあり得ますが、日常的な契約だと、第２案くらいで自社の最終的な態度を決めるつもりで提案しないといけない場合も多いと思われます。
その際のポイントは、自社の核心的利益は何かだと思います。つまり、その契約において、NDA、秘密保持が非常に重要というのであれば、他のところを譲ってでも、NDAの部分だけは当社案を呑んでもらう必要があります。契約交渉では、「パッケージ」といって、「当社の×項についての●●という案を呑んでもらえるなら、貴社の×項と×項の●●と●●いう修正を呑みましょう」と、バーターで契約条項の交渉をすることはままあります。

　結局その取引においてビジネスサイドが実現したいこと、譲れないことは何なのか、最低限どの部分をどう直せば自社の核心的利益を守ることができるのかに尽きると思います。案件毎にその核心的利益は異なり、だからこそ、契約審査に正解はない、こう思うのです。相手があることですから、全ての条項で自社の思い通りになるなんてことはありえません。ビジネスサイドと相談しながら、どこを当社の案に固執し、どこを譲るかを考えるということだと思います*13。

　なお、実務上は、８割方詰めの協議が実務レベルでできた段階で、実はトップ同士で握ってましたという恐ろしいことが起こったり、起こらなかったりします。
NDAについてトップ同士で握るということはあんまりないのでしょうが、ロイヤリティについて、実務レベルでスキームを作って「売れるなら高い額を払いたいが、売れないものに金は払いたくない」「研究開発投資を回収しないといけないからできるだけまとまったお金を最初に」という両当事者の利害を合致させた「針の穴にらくだを通すようなスキーム」がやっと合意に至ったとおもいきや、実はトップレベルで「イニシャル１億でその後は売上の２％」と握っていたことが発覚したとか、そんな実務担当者の「ため息」が聞こえてくる事例があるような、ないような。ビジネスサイドに念入りに確認しましょう、本当に！

まとめ
　NDAを例に、契約交渉において法務の若手担当者はこういうことを考えているということを少しまとめてみた。
　結局、
速習！企業法務入門 １．総論〜新人法務部員のために - アニメキャラが行列を作る法律相談所withアホヲタ元法学部生の日常
でご説明した「自社を知り」「相手を知り」「案件を知り」「フォーマットを知る」ことの重要性をNDAを例にとって解説しただけになってしまった気もするが、何らかの参考になったのであれば幸いである。

速習！企業法務入門３〜免責条項で学ぶ基本法の条文・判例の大切さ - アニメキャラが行列を作る法律相談所withアホヲタ元法学部生の日常

*1:和解契約等、紛争がこじれた後はこういうのが多い気がします

*2:独禁法とか、下請法とか、金商法とか、弁護士法とか…。

*3:例えば、「秘密を開示する側は、秘密保持期間を長くしたいところ、こっそり「存続条項」としてたくさんの条文が列挙する中に秘密保持を押し込むと、相手が気づかずに本契約終了後も無限（？）に秘密保持が存続する」といった話の真偽を語る場ではないと考えていますので、そういう話はいたしません。

*4:なお、明示の方法としては、有形の媒体であれば当該媒体の認識可能な箇所とするのでしょうが、それ意外はどうするか等細かな論点はあります。

*5:人によっては、もう少し気になるところが多いかもしれません

*6:業界によって違うのでしょうが。

*7:これはキツイというのが分かった上で

*8:特殊な一部の会社の場合を除いては

*9:この辺りについては、他の諸先輩のご意見も拝聴させていただきたいです。

*10:M&A契約における表明保証条項とかはその典型ですね。それが３行とかだと、むしろそっちの方がおかしいと思います。

*11:要件事実とか証明責任における法律要件分類説を法科大学院で学んでいると、この辺りはスラっと理解できるのではないでしょうか。後、この条項案についても詳しい解説はいたしません。

*12:もちろん、本契約全体の損害賠償が限定される場合に、秘密保持の部分のみ原則どおり相当因果関係の範囲に戻すとかいろいろな意味がある場合もあります。あくまでも、１つの「考え方」の例です。

*13:ビジネスサイドは、その条項の法的「意味」がわかってないことも多いので、その「相談」は法務がリードして上げる必要があると思います。