アホヲタ元法学部生の日常

アニメを見て法律を思い、法律を見てアニメを思う法アニクラスタ、ronnorのブログ。頻繁にツイッター(@ahowota)に出没しております。メールはronnor1あっとgmail.comへ。BLJにて「企業法務系ブロガー」として書評連載中。 #新人法務パーソンへ #オタク流勉強法 #明認方法 「アホヲタ元法学部生の日常」(ブログ)、「これからの契約の話をしよう」(同人誌)、『アニメキャラが行列を作る法律相談所』(総合科学出版)等。

三博士没後100周年記念企画「法学ガール」〜新司法試験商法平成21年過去問その1

1.テトラちゃん

 司法試験の過去問を解いて会社法の理解を確かめようとしているテトラちゃん。少しづつ、少しづつ、会社法の本質に近づいていく。
「やっぱり、難しいです。」
「今日は平成21年かな。」
「はい。数字がたくさん出てきて、頭がこんがらがってしまいます。」
「短時間で数字について正しく把握して結論を出すのは確かに難しいことだ。でも、実務では、数字はよく問題になる。例えば、控訴期限なんかは数字だけれども、1日間違って控訴期間を過ぎてしまったら、どうなるかな。」
弁護過誤、ですね。」
「そう。その意味で、日頃から数字に慣れておくことは、司法試験だけではなく、実務でも大事だよ。判例を検討する時に、数字が出てきたら、自分で手を動かしてみるとか、日付が出てきたら時系列表を作ってみるとか。」
「分かりました。」
「じゃあ、平成21年の問題をみてみようか。」
「この事案は、XがDと合併するために株主総会を開催するというものです。」
「そうだね、その前後に合併に反対するZが何をできるかというのが、軸になるね。」
「はい。」

 
「設問4は、総会の招集を阻止する方法を考える問題です。」

Z社は,X社の株主としての権利を行使し,合併契約の締結や当該合併契約の承認を目的とする株主総会の招集を阻止したいと考えている。Z社は,X社の株主として,どのような会社法上の手段を採ることができるか。理由を付して説明しなさい。

「そうだね。何か思いつく。」
「う〜ん、何かありそうだと思うのですが…。」
「普通は問題文にヒントがあるよ。特徴的な記載がヒントのことが多い。」
「特徴的、ですか。」
「普通あんまないと言い換えてもいい。例えば、Xは機械メーカーで、Dも機械メーカーだから同業者だよね。」
「あ、独禁法のことですね。まだ経済法の授業を取ってないから、何を言っているのか分からなくて読み飛ばしてしまいました。」
「商法の問題だから、独禁法について知っている必要はないよ。この関係で普通ありえない記載はない?」
「えっと…。あ、ありました! 」

独禁法違反の点は、実際に認定され得るものであった。

「そうだね。合併をする際、上場企業なら、必ず弁護士に相談して、適正な合併になるように工夫する。それが、上場企業のXで、独禁法違反が認定され得るというんだから、異常事態だよ。こんな場合に備えた条文、会社法になかったけ?」
「法律違反があるってことですよね。あっ、会社法385条ですか?」

監査役による取締役の行為の差止め)
第三百八十五条  監査役は、取締役が監査役設置会社の目的の範囲外の行為その他法令若しくは定款に違反する行為をし、又はこれらの行為をするおそれがある場合において、当該行為によって当該監査役設置会社に著しい損害が生ずるおそれがあるときは、当該取締役に対し、当該行為をやめることを請求することができる。
2  前項の場合において、裁判所が仮処分をもって同項の取締役に対し、その行為をやめることを命ずるときは、担保を立てさせないものとする。

「惜しいけど違うね。385条の主体は誰かな?」
監査役です。」
「今回の問題は、Zが何をできるかだけど、Zは?」
「株主、ですね。間違ってしまいました。」
「いいんだよ。監査役の違法行為差止請求権は重要だよね。株主は何かできないか。」
「あ、ありました! 360条です。」

(株主による取締役の行為の差止め)
第三百六十条  六箇月(これを下回る期間を定款で定めた場合にあっては、その期間)前から引き続き株式を有する株主は、取締役が株式会社の目的の範囲外の行為その他法令若しくは定款に違反する行為をし、又はこれらの行為をするおそれがある場合において、当該行為によって当該株式会社に著しい損害が生ずるおそれがあるときは、当該取締役に対し、当該行為をやめることを請求することができる。
2  公開会社でない株式会社における前項の規定の適用については、同項中「六箇月(これを下回る期間を定款で定めた場合にあっては、その期間)前から引き続き株式を有する株主」とあるのは、「株主」とする。
3  監査役設置会社又は委員会設置会社における第一項の規定の適用については、同項中「著しい損害」とあるのは、「回復することができない損害」とする。

「そうだね。株主も、取締役の違法行為を差し止められるんだね。」
「でも、Xは監査役会設置会社ですよね。監査役もいるのに、株主も差し止めることができるんですか。」
「いい視点だね。これが、360条の要件の相違なんだ。360条ってとても分かりにくいんだけど、定款の別段の定めがないことを前提にすると、3つのパターンに分けられる。」
  

会社類型 持株要件 行為 損害
監査役等不設置公開会社(1項) 六箇月前から引き続き株式を有する株主 取締役が株式会社の目的の範囲外の行為その他法令若しくは定款に違反する行為をし、又はこれらの行為をするおそれがある場合 株式会社に著しい損害が生ずるおそれがある場合
監査役等不設置非公開会社(2項) 全ての株主 同上 同上
監査役設置会社(3項) 六箇月前から引き続き株式を有する株主 同上 株式会社に回復することができない損害が生ずるおそれがある場合

 
「こういうことなんですね。法律もこんなに分り易く書いてもらえればいいのに…。」
「旧商法がひどかったから、これと比べると分かりやすいという指摘もあるけれど、会社法は規制法ではなく、一般人を対象とする法令なのに、これでは専門家しか分からないではないかということで、実務家からも評判が悪いね*1。ところで、委員会設置会社はとりあえず忘れるとすると、世の中の株式会社は2つに分けることができる。監査役設置会社と、監査役不設置会社だ。監査役がいない会社って、どういう会社かな。」
「なんとなく、小さそうなイメージがします。」
「そうだね。いろいろ例外があるけれど、327条で取締役会設置会社は基本的には監査役を設置しろといわれているね。つまり、所有と経営を分離させ、株主が取締役会に経営を委ねる類型の会社では、原則として*2監査役が監督をしてくれる。これに対し、所有と経営が一致している比較的小さな会社では、監査役を設ける必要はないんだね。」
「そっか、イメージで覚えていたのですが、きちんと根拠があるんですね。」
「そうだよ。会社法は理念がないと批判されるけれど、ほとんどの規定には合理的根拠があるはずだよ。そういうことを1つ1つおろそかにしないで勉強していくことが重要だね。」
「わかりました。」


「ところで、取締役会不設置会社の場合、誰が取締役を監督するのかな。」
「他の取締役…ですか。」
「それは1つだね。でも、1人の株主がお金だけを出して、雇われ社長を取締役として雇っているといった場合もあるよね。」
「株主、ですか。」
「そう。このような株主による監督を実効化する規定が360条だ。普通の会社は非公開会社なので、360条2項が適用されるね。」
「すべての株主が、法令定款違反やその可能性があって、その結果著しい損害が会社に生じる可能性があれば取締役の行為を差し止められる。」
「そうだね。385条の監査役の差し止めと比べてごらん。

385条 360条2項
監査役は、取締役が 株主は、取締役が
監査役設置  株式 
会社の目的の範囲外の行為その他法令若しくは定款に違反する行為をし、又はこれらの行為をするおそれがある場合において、当該行為によって当該監査役設置会社に著しい損害が生ずるおそれがあるときは、当該取締役に対し、当該行為をやめることを請求することができる。 会社の目的の範囲外の行為その他法令若しくは定款に違反する行為をし、又はこれらの行為をするおそれがある場合において、当該行為によって当該株式会社に著しい損害が生ずるおそれがあるときは、当該取締役に対し、当該行為をやめることを請求することができる。


「か、完全に一致します!」
「そうだね。株式会社なのか、監査役設置会社なのかは違うけど、それは違って当たり前。後は全部同じなんだ。」
「今まで、なんでそれぞれの制度があるかよく分からなかったのですが、こうやって見ると、いろいろ考えて作られているんですね。」
会社法は、条文の作り方がとても官僚チックというか、分かりにくいのが問題だけど、一度これが分かってくると、未知の問題でも解けるようになるよ。言ってみれば、会社法ツンデレなんだ*3。」
ツンデレ…ですか。」
受けなかったか...。だから、女の子との会話は、難しい。
「まあいいや。さて、今回は、360条の何項かな。」
「3項です。」
「どうして。」
「問題文に監査役会設置会社とあるからです。」

X社は、監査役会設置会社であり…。

「でも、3項には『監査役設置会社』とあって『監査役会設置会社』とはないよね。」
「あれ?そうですね。気づきませんでした。委員会設置会社でもないけど、上場会社だから公開会社ということで、1項なんですね。」
「そう早合点しちゃいけないよ。『監査役設置会社』の定義は?」
監査役設置会社は、監査役を置く株式会社又はこの法律の規定により監査役を置かなければならない株式会社です。」
「条文は。」
「2条9号です。」
「そうだね。実は、9号括弧書きにより監査役の監査の範囲を会計監査に限定する旨定款で定めると、監査役がいても『監査役設置会社』にはならない*4のだけど、389条によってそういう限定ができるのは非公開会社だけだから、この問題では考えなくていいよ*5。」
「あ、本当ですね。きちんと条文を読まないといけませんね。」
「そうだね。じゃあ、と『監査役会設置会社』の定義は?」
監査役会設置会社は、監査役会を置く株式会社又はこの法律の規定により監査役会を置かなければならない株式会社です(2条10項)。」
「そうそう、で監査役会ってなんだっけ?」
「すべての監査役で組織する合議体(390条1項)です。あっ、分かりました。監査役会設置会社は、すべて監査役設置会社なんですね。」
「そうだね。そうすると、360条の何項かな。」
「3項です。」
「うん。3項だと、どういう要件になるの。」
「『回復することができない損害』が会社に生じる必要があります。」
「差し止めをしたい株主の立場だと、著しい損害と回復することができない損害はどっちがハードルが高いのかな。」
「回復することができない損害です。」
「どうして。」
「えっと、それは、いくら損害が著しい、つまり額が多くても、後で回復できれば、回復することができない損害にはならないから、でしょうか。」
「そうだね。ここは、当てはめで問題になるね。じゃあ、要件にあてはめてみようか。」
「ZはXの株式を長年保有していますので、『六箇月』『前から引き続き株式を有する株主』です。」
「いいね。」
「そして、取締役会は独占禁止法違反の行為をする恐れがあるので、『法令』『に違反する行為』『をするおそれがある』といえます。」
「ここは、サクとあてはめても、大きく差はつかないけど、423条で何か議論はなかったっけ。」
「あっ、『任務懈怠』の要件の判断において、すべての法律の違反が任務懈怠になるのか、それとも、会社法その他の会社や株主保護を直接の目的とする法令に限られるのかという議論がありました。」
「そうだね。これは、旧商法266条時代に『法令違反』が別個に要件として立てられていて、それですごい論争になっていたね。」

(旧商法)第二百六十六条 左の場合に於ては其の行為を為したる取締役は会社に対し連帯して(中略)第四号及第五号に在りては会社が蒙りたる損害額に付弁済又は賠償の責に任ず
(中略)
 五 法令又は定款に違反する行為を為したるとき
(後略)

 
「今回の事案でも、独占禁止法は会社や株主保護を直接の目的とする法令ではなく、公正な競争を保護することから、そのような『法令』の違反について、検察とか公正取引委員会が文句をつけるのはともかくとして、会社法は株主の差し止を認めているのかを検討する必要があるんですね。」
「そうだね。まあ、この点は、現在では、423条についても、法令を限定しない説が通説のようだから、『いかなる法令であっても、これを取締役が遵守しなければ会社に損害を生じさせる恐れがある以上、回復することができない損害が生じる限りにおいて事前の差し止めを認めるべきである』といったことを簡単に書いてあげればそれでいいんじゃないかな。」
「分かりました。」



「他の要件はどうかな。」
「回復することができない損害ですが、今回は、独占禁止法違反に加え、合併比率がおかしいから、合併するとZをはじめとするXの株主が不利益を受けます。そして、一度合併されちゃうと、合併無効の訴え等瑕疵を追求する要件が非常に限られてしまうので、事後的には回復することができない損害が生じるってことでどうでしょうか。」
これを本番で書いたらほぼ間違えなく『不良』だね。」
「そうなんですか…。でも、ど、どうしてでしょうか…。」
「360条の条文をもう一度よく読んでごらん。」
「『著しい損害』とあるのは、『回復することができない損害』とするとあります。」
「そこじゃなくて、1項はどうかな。」
「『当該株式会社に著しい損害が生ずるおそれがあるとき』、あっ。」
「もう分かったよね。ここで『当該株式会社』っていうのは。」
「X、です。」
「うん。条文をよく読まないと、株主の損害を論じてしまうことがあるけれど、これは本当に本番では評価が低くなってしまう。時間の関係があるから、本番で全部の論点について触れられないのは当たり前だ。先ほどの『独禁法は法令に含まれるか』なんていう論点を落とすのは、はっきり言って、合否には全く響かない。やっぱり、重要なのは、『致命的なミスをしない』、具体的には、『条文を見れば明らかなことを間違える』とか『答案の前半で言っていることと後半で言っていることが矛盾している』とかだね。」
「はい、分かりました。どうすれば条文の見落としがなくなるんでしょうか。」
「日頃から、条文と触れ合うこと。素読は、勉強が進む前にすると苦痛だろうし、長時間やっていると眠くなるけど、電車の待ち時間とか、ちょっとだけ空いている時間の有効活用として素読をしてみるのもいいね。後は、本番では、答案構成の段階で、適用しようと思った条文は、落ち着いて最初から最後まで読み直すってことが非常に重要だね。」
「空き時間に素読をするとか、1日1日をどう過ごしていくかが重要なんですね。」
「そうだね。じゃあ、今回、Xに回復することができない損害は発生しているのかな。」
「う〜ん、分からないです。」


「最近の裁判例で、東京地決平成22年5月10日金融・商事判例1343号21頁というのがあって、これは、投資法人といわれる、株式会社に似てるけど、目的が投資という法人について、会社法でいうところの360条に基づく差し止めが認められた事案なんだ。この事案では、いわば新株発行(本件新投資口発行)を第三者(本件特定目的会社)にした場合について、価格が安すぎて損害を与えるということで、結論として差し止めが認められたんだよね。」

本件新投資口発行(≒新株発行)によって発生するであろう損害額は、上記のとおり相当多額に及ぶと考えられること、また、「公正な金額」について争いがあるうえ、要件が異なる(「取締役と通じて」、著しく不公正」)ため、仮に本件特定目的会社が本件新投資口の払込金額のほかに各2億6000万円程度の現金を保有しているとしても、本件特定目的会社が当然に上記支払義務を負うものとはいえず、仮に本件特定目的会社に対して訴訟等の手続をとり、勝訴したとしても判決の確定を待っていては資産が散逸することも考えられるのであり、上記損害額を回復するのに相当の困難を伴うものと一応認められる。
 したがって、債務者の本件新投資口発行により、本投資法人には回復することができない損害が生ずるおそれがあるものと認めるのが相当である。

「『本件特定目的会社が当然に上記支払義務を負うものとはいえず』というのはどういうことですか。」
会社法212条1項を覚えている?」

第二百十二条  募集株式の引受人は、次の各号に掲げる場合には、株式会社に対し、当該各号に定める額を支払う義務を負う。
一  取締役(委員会設置会社にあっては、取締役又は執行役)と通じて著しく不公正な払込金額で募集株式を引き受けた場合 当該払込金額と当該募集株式の公正な価額との差額に相当する金額
(後略)

「あっ、平成22年でも平成23年も出てきていました。」
「そうだね。要するに、会社は、仮に価格が不公正なら、引受人に差額を請求できるのであって、会社の損害は回復できるから差止の必要はないといって争ったんだけど、裁判所は、新株の引受人が、発行会社の取締役と通じていることが証明できないと、212条1項の責任を追求できないから、必ずしも会社の損害を回復できず、今回は『回復することのできない』に該当すると判断したんだ。」
「この裁判例を覚えていないといけないということですか。」
「いや、そういう必要はないよ。あくまでも、具体的事案を使って理解した方が、条文の文言について理解しやすいってことだよね。」
「そうすると、今回、Xは、Dと合併すると、独禁法違反になり、それによって、合併に要する費用が無駄になるものの、D社に損害賠償をすることができ、回復ができるっていうのはどうですか。」
「あり得る道筋だね。上の裁判例のロジックをよく理解できている。ただ、本当にD社に損害賠償できるのかという民事的問題もあるし、レピュテーションリスクというんだけども、行政処分独禁法17条の2参照)を課せられることで会社の名声が害されるところ、一度害された評判は簡単には回復できないという筋も、1つのありえる議論だね。」
「どっちを取ればいいんでしょうか?」
「これは、結論としてどっちの考えでもいいと思う。判事になって、一人(単独体の場合)で自分の考えで白黒をつけなければならないという場合には、原告のいうことももっともだし、被告のいうことももっともだということで本当に思い悩むことはあるだろうけど、まだ、実務家の卵。実務家の卵に求められているのは、自分の頭で考えて、法律の条文、判例、そして、問題文の事案等を使ってこういういくつもある筋のうち、どれか1つを書く、それだけなんだ。あり得る筋は複数あって、その範囲であれば、どれを採ったから合格、どれを採ったから不合格というのはない。今説明した筋以外にも、いろいろ筋はあるね。」
「そうすると、何があり得る筋で、何があり得ない筋なんでしょうか。
その2に続く?




目次
梅謙次郎博士、ボアソナード博士、穂積八束博士の没後100周年となる2010〜2012年を記念し、新司法試験の過去問を小説で解説する企画です。


法学ガールのコンセプト
商法ガール、始めます


平成23年民事系過去問【pdf直リン注意】
平成23年商法過去問解説その1
平成23年商法過去問解説その2


平成22年民事系過去問【pdf直リン注意】
平成22年商法過去問解説その1
平成22年商法過去問解説その2


平成21年民事系過去問【pdf直リン注意】
平成21年商法過去問解説その1
平成21年商法過去問解説その2


平成20年民事系過去問【pdf直リン注意】
平成20年商法過去問解説その1
平成20年商法過去問解説その2


平成19年民事系過去問【pdf直リン注意】
平成19年商法過去問解説その1
平成19年商法過去問解説その2



平成18年民事系過去問【pdf直リン注意】
平成18年商法過去問解説その1
平成18年商法過去問解説その2


ご参考
バベル先生が憲法18〜23年を小説で解説された「憲法ガール」、傑作です
http://d.hatena.ne.jp/tower-of-babel/20130101/1324891852

*1:この部分の記載は中央大学大杉教授のご指摘を参考にさせていただいております。大変感謝しております。

*2:非公開会計参与設置会社を除く。なお、委員会設置会社を「とりあえず忘れる」前提。

*3:多分稲葉先生に言わせればヤンデレです。あのぶ厚い「会社法の解明」も、会社法ヤンデレだと言ってると思うと楽しくなってきませんか?

*4:この点は結構概念が曖昧になり実務的にわかりにくいという指摘が強いところ。

*5:実は実務的には、経営陣間で対立が起こった時、ある会社の監査役に会計限定がついているかは、差止権限等の関係で極めて重要。 特に旧商法時代に設立された会社は会社法ができた際の整備法により、いわゆる商法特例法の複雑な規定が効いてくるので、専門家に相談しよう。