三博士没後１００周年記念企画「法学ガール」〜新司法試験商法平成１９年過去問その２

作者: 森田果
出版社/メーカー: 商事法務
発売日: 2009/03
メディア: 単行本
この商品を含むブログを見る

１．テトラちゃん
「条文が、あるんですか？？」
テトラちゃんは混乱した様子で六法をめくる。条文を小まめに引く習慣がついたのか、最初に比べて大分めくるのが速くなってきたなぁ。
「条文はない。」
断言するとテトラちゃんはますます混乱した顔になる。
「条文はないけど、根拠はある？？」
「そう。ちょっと違う観点から考えてご覧。株主総会決議は、瑕疵があれば無効かな？」
「いえ、そうとは限りません。」
「それは、どうして？」
「取消の訴えが、８３１条にあって、取消期限まで、取消理由を主張して提訴しない限り、その瑕疵を争えないからです。」
「じゃあ、取締役会決議は？」
「あっ、取消訴訟の規定が、ありません！」
「いいね。株主総会決議取消の訴え（会社法８３１条）みたいな、取締役会決議取消の訴えみたなのがない以上、一般原則どおり無効な訳だね。条文が『ない』ことも理由になる。」
「ないことも法律上の根拠なんですね。」

「そうだね。さて、じゃあ、法律上の措置というのに入ろうか。何ができるのかな？」
「訴えます。」
「そうだね。ポイントは、設問の『募集株式の発行が行われた後』だ。」
「分かりました。新株発行無効の訴えですね。平成２３年商法でもやりました。」
「何条？」
「平成２３年は８２８条１項３号でした。」
「ところが、今回は、訴えの類型がちがうんだよね。」

（会社の組織に関する行為の無効の訴え）
第八百二十八条　次の各号に掲げる行為の無効は、当該各号に定める期間に、訴えをもってのみ主張することができる。
（中略）
二　株式会社の成立後における株式の発行　株式の発行の効力が生じた日から六箇月以内（公開会社でない株式会社にあっては、株式の発行の効力が生じた日から一年以内）
三　自己株式の処分　自己株式の処分の効力が生じた日から六箇月以内（公開会社でない株式会社にあっては、自己株式の処分の効力が生じた日から一年以内）

「あ、今回は２号です。」
「そうだね。こういう号数もきちんと間違えずに引用してね。で、無効原因はあるのかな。」
「ない、だと思います。」
「どうしてかな。」
「それは、法的安定性のためです。」
「そうだね。甲社株は上場企業の株式でいくらでも譲渡できる。これを軽々に無効としては、株式取引の安全を害する。そして、取締役会の決議が無効というのは、内部事情であり、外部の人には分からない。よって、無効原因はないといっていいんじゃないかな。」
「わかりました。これで設問１は終わりですね。」

「そうだね。きちんと検討するなら、会社法２１２条１項も考えるのかな。」

（不公正な払込金額で株式を引き受けた者等の責任）
第二百十二条　募集株式の引受人は、次の各号に掲げる場合には、株式会社に対し、当該各号に定める額を支払う義務を負う。
一　取締役（委員会設置会社にあっては、取締役又は執行役）と通じて著しく不公正な払込金額で募集株式を引き受けた場合　当該払込金額と当該募集株式の公正な価額との差額に相当する金額
（後略）

「あっ、乙社に責任を追及するんですね。この条文何度も出ています。」
「通算で４回目かな。ただ、先程、価格についてどういう判断をしたの。」
「特に有利ではないです。」
「なら、『著しく不公正』ではないはずだね。」
「分かりました。論理関係を重視して論述します。」

「さて、設問２だ。要するに、会社の株を買ったら、その会社の価値の源泉であるＣさんがいなくなっちゃったという話だね。さて、代表取締役Ｙ１と、担当取締役Ｙ２は乙社に対してどんな責任を負うのだろうか。」
「えっと、４２３条の責任だと思います。」
「そうだね。」

（役員等の株式会社に対する損害賠償責任）
第四百二十三条　取締役、会計参与、監査役、執行役又は会計監査人（以下この節において「役員等」という。）は、その任務を怠ったときは、株式会社に対し、これによって生じた損害を賠償する責任を負う。
（後略）

「じゃあ、Ｙ１やＹ２は任務を怠ったのかな。これを、どういう風に判断するの？」
「えっと、今回は、別に法令に反して買っている訳ではないので、経営判断の問題だと思います。経営判断については、経営判断の原則が適用されます。」
「そうだね。経営判断の原則の内容と根拠は。」
「取締役の通常の任務遂行の過程で、結果的に見れば『ああしておけばよかった』ということはあります。でも、それを全て結果責任を負わせるとすると、取締役が怖くて何も積極的な行動ができません。そういう萎縮的なことではいけないので、決定の過程及び内容に著しく不合理な点がない限り、取締役としての善管注意義務に違反するものではないと解されています。」
「そうだね。これが日本の経営判断原則。米国の経営判断原則は内容を見ず、過程のみを見ると言われているから、日本のはちょっと特殊なんだけど、一応判例も認めていると言われるね。」
「はい、アパマンホールディングス事件（最判平成２２年７月１５日裁判集民２３４号２２５頁）です。」

前記事実関係によれば，本件取引は，ＡをＢに合併して不動産賃貸管理等の事業を担わせるという参加人のグループの事業再編計画の一環として，Ａを参加人の完全子会社とする目的で行われたものであるところ，このような事業再編計画の策定は，完全子会社とすることのメリットの評価を含め，将来予測にわたる経営上の専門的判断にゆだねられていると解される。そして，この場合における株式取得の方法や価格についても，取締役において，株式の評価額のほか，取得の必要性，参加人の財務上の負担，株式の取得を円滑に進める必要性の程度等をも総合考慮して決定することができ，その決定の過程，内容に著しく不合理な点がない限り，取締役としての善管注意義務に違反するものではないと解すべきである。

「そうだね。そうすると、今回はどうかな。」
「判断過程ですが、弁護士と公認会計士の意見書を取っています。」
「これはどういう意味があるの？」
「専門家にみてもらって、専門的見地からアドバイスしてもらっています。」
「そうだね。アパマン事件判決においても、弁護士の意見を聴取したことが重要な理由として判断過程の適正が認められている。」

本件決定に至る過程においては，参加人及びその傘下のグループ企業各社の全般的な経営方針等を協議する機関である経営会議において検討され，弁護士の意見も聴取されるなどの手続が履践されているのであって，その決定過程にも，何ら不合理な点は見当たらない

「じゃあ、内容は。」
「えっと、なんか変なんですよ。」
「でも、変なだけじゃだめだよね。『著しく不合理』である必要がある。今回の判断の内容は著しく不合理かな。」
「う〜ん。資料２によると、Ｃというのが甲社の企業価値を生むゲーム事業のキーマンです。この人が抜けるとまずいと書いています。」
「抜けないで甲の企業価値を維持するためにはどうすればいいのかな。」
「ＣはＢ１のお友達なのですが、資料２の２頁目にこうあります。」

以上のような事情を考慮すれば，対象会社において，第三者割当増資を行って，現経営陣，特にＢ１を更迭することとなれば，Ｃも退職するおそれが高く，その場合には，本件事業部門において，現状のような収益を今後も継続して上げていくことは非常に困難であると考えられる

「そうだね。この段階で、第三者割当増資をすると、企業価値が大幅に下がることが明らかだったんだよ。」
「じゃあ、それなのに買ったのだから、内容が『著しく不合理』ということですね？」
「結論としてそういう結論に至ること自体は誤りではないと思う。でも、資料はたくさんついているのに資料２だけを見て判断するのはどうなんだろうかね。客観的な状況を資料から把握しよう。いくら分買ったのかな？」
「１６億５０００万円です。」
「そうだね。資料１の数字を単純に掛ければ１６億５０００万円だ。ところで、乙としては、甲の企業価値が１６億５０００万円だとして買ったの？」
「いや、そうではないです。監査法人が資料３でシナジーについて議論しています。」
「どういうことをいっているのかな。」
「研究開発費で１５億円、開発期間短縮で６億円、製造計画に応じたコスト低減で３億円の合計２４億円のシナジーがあるとの判断は不合理ではないとあります。」
「そうすると、甲社株式取得の合理性を判断するには、単純な甲社の価値の問題だけではなく、シナジー分も考えないといけないよね。Ｃの退職によって、このシナジーは失われたのだろうか？」
「うんと、えっと…」
「シナジー対象部門とCが関係する部門の違いがヒントになる。」
「あっ、ゲーム部門にのみＣは影響していて、シナジーの問題である自動車部品部門は影響していません。」
「そう。甲社は監査法人の意見書に依拠すれば、２４億円のシナジーがあるとして買っている。そうすると、Ｃがいなくなってゲーム部門の価値に相当する分だけ株が安くなったって、それでもせいぜい数億から、多くて十数億円。２４億円のシナジーと比較すれば、まだ『安い買い物』ともいえるかもね。」
「なるほど。資料を総合的に判断するんですね。ところで、本当にシナジーはあったんでしょうか。これは検証しなくていんですか。」
「確かに、現実にシナジーがなかったという事象があれば、このことは全く無関係な事案とはいえない。でも、経営判断の原則の適用の上では、実はこれは『遠い』事案なんだ。」
「どうして遠いんですか。」
「それは、経営判断は、その判断がなされた『当時』を基準とする。当時監査法人が不合理とは言えないと言っているのだから、基本的には２４億のシナジーはあることを前提に検討していい。ただ、２４億のシナジーが現実になかったという事情が万が一問題で与えられていれば、その原因を探る。例えば、『Ｙ１やＹ２が監査法人に賄賂を渡して歪曲した書面を出させた、だから現実にはシナジーがなかった』といったことが明らかにできれば、これは『著しく不合理』でいいんじゃないかな。現実にシナジーがないことは、あくまでも、こういう判断当時の事情を推認させる間接事実の１つに過ぎないよ。」
「なるほど、時的要素と、与えられた資料をまんべんなく使うことが重要だと良く分かりました。ありがとうございます。」
資料を片づけ、テトラちゃんはペコリとお辞儀して去っていく。

２．ミルカさん
「日本に経営判断の原則なんてものはそもそも存在していたの？」
え？！　あぁ、ミルカさんだ。
「そりゃあ、してたに決まって…。」
「どうしてそう言えるの？」
畳み掛けてくる。
「アパマンホールディングス事件において、『経営上の専門的判断にゆだねられている』事項については、『決定の過程，内容に著しく不合理な点がない限り，取締役としての善管注意義務に違反するものではない』と最高裁が判示しているし、下級審裁判例も積みあがっている。」
「あ、そう。じゃあ、その根拠は。」
「経営の専門家でない裁判所が、事後的に役員等の責任を問うてしまうと、経営を委縮させ、かえって会社や株主の利益のためにならないという思想。」
「と、言われているわね。特に、アメリカではそう。」
１つ１つの言葉が挑発的だ。でも、嫌いじゃない。
「日本でも、そうなんじゃ…。」
「日本とアメリカでは同じ『経営判断の原則』といわれるものの内容が異なるわ。日本では最高裁も『内容』が著しく不合理かって言っているけど、アメリカではどう？」
「確か、内容は審査しなかったような。」
「そう、アメリカのbusiness judgment ruleでは、相当な情報収集を行ったかという判断過程の側面のみを審理し、内容は判断しない。有名な違いよ。」
「それはそうだけど、だからといって、日本に経営判断原則が存在しなかったってことにはならないんじゃ…。」
「ところで、会社経営者も医者も専門家の責任の問題だわよね。医療過誤では医師の過失が認められることはままあるけど、どうして、経営判断に関してのみ取締役の債務不履行責任が肯定されることが少ないの？」
「えっと、それは…。」
「経営判断原則は法令違反に適用されないと言われるけどそれはなぜ？」
「法令に違反する自由は役員に与えられていないから…。」
「それは、トートロジーにすぎないんじゃない？　じゃあ、なんで役員責任追及する代表訴訟の勝訴率が低いのに、整理回収機構が金融機関役員を相手方として起こした訴訟では勝訴率が高いの？」
「え、えっと…。」
ミルカさんの前では、僕もまるでテトラちゃんだ。
「東北大学准教授の森田果先生って知ってる？」
「えっと..。」
「まだお若いから知らなくてもしょうがないわ。１９７４年生まれだから、まだ３０代ね。果実の『果』で『はつる』と読むわ。行政法の交告（こうけつ）先生や憲法の南野森（しげる）先生と並ぶ３大難読学者とも言われているわ。法学セミナー２０１１年１１月号に『こんなの絶対おかしいよ』という記事を載せたりしていて、学部生やロースクール生の間でも知られつつあるわ。タイトルが最も有名なのは『お前のものは俺のもの』（ＮＢＬ８７５号２９頁）だけど、主著は『金融取引における情報と法』ね。」
「その、森田先生が、経営判断原則とどういう関係が？」
「森田先生が商事法務１８５８号４頁に『わが国に経営判断原則は存在していたのか』という論文を書かれている。その論文の結論を簡単にいえば、<>b日本において『経営の専門家でない裁判所が、事後的に役員等の責任を問うてしまうと、経営を委縮させ、かえって会社や株主の利益のためにならないという思想』という意味での経営判断原則は存在しなかったということ。」
「じゃあ、あの判例の蓄積は？」
「森田先生の分析によれば、これは単に裁判所における訴訟活動の展開のされ方によってたまたま発生してきたものに過ぎない。森田先生のキーワードは『裁量の幅』よ。」
「裁量の幅って…？」
「例えば、医者も役員と同じ専門家。そこで、医者も役員も専門家としての『高度の善管注意義務』は負っているわね。じゃあ、どこに敗訴率を分けるポイントがあるか、それが『裁量の幅』。医者が扱うのは『自然科学』。そこで、最適な治療方法の幅は必然的に狭まる。鑑定人等によって最適行為態様を事後的に特定できる可能性が高い。これに対し、経営は『社会科学』。膵臓癌にかかるのはスティーブ・ジョブズだけではなく、毎年日本だけで１万５０００人といわれる。でも、ジョブズが向き合っていた経営課題は…。」
「唯一無二。」
「そう。社会科学では再現可能な形での実験は不可能なことの方が多く、仮説の妥当性は『もっともらしさ(probability)』で裏付けるほかはない。これだと、鑑定人を雇っても、その当時何をすべきかということは一義的には決まらない、非常に広い幅で決まるわね。」
「なるほど。」
「これが裁量の幅。この裁量の幅が広いとすると、仮に裁判所が『経営者が間違った行動をすると株主が困るから厳しく審査しよう』といういわゆる経営判断原則の真反対の思想を持っていたとしても、簡単には取締役の判断を『間違った』とは言えない訳。だから、『裁量の幅』がある経営者の責任に関する訴訟の敗訴率は低い。役員の責任に関する訴訟の敗訴率が低い理由は、経営判断の原則という思想以外で合理的に説明できるわ。」
「でも、それだけじゃ、経営判断の原則がなかったという根拠にはならないんじゃ…。」
「じゃあ、整理回収機構の例をとってみましょうか。これは、経営判断の原則は整理回収機構が原告になると後退するという例外でもある訳？」
「えっと、整理回収機構が訴えたのは主に銀行だけど、社会的責任を負う金融機関の経営者は高度の注意義務を負うってことかな？」
「それはよくある説明だけど、これは合理的説明にならない、こう森田先生はおっしゃる。期待される善感注意義務のレベルが高いことは、義務違反による責任が認められやすいこととはあまり関係ない。むしろ、長年金融機関に勤めていろんな部署を回り、同期で一番優秀として経営者に選ばれる、金融機関の経営者の方が、それ以外の会社の経営者よりも、『金融機関経営者』としての知識や能力は高いと言えるんじゃないかしら。」
「う〜ん…。」
「むしろ裁量の幅、これで説明できる。金融機関が破たんするとシステミックリスク、いわゆるリーマンショックのようなものをイメージして、これが起こる危険がある。普通は、会社が破たんしないよう債権者が監督するんだけど、銀行の債権者は？」
「預金者？」
「そう。多数の細分化された預金者には、銀行を監督する適切なインセンティブを有していない。だからこそ、自己資本規制や業法等の極めて厳格な規制の対象となっている。そうすると、何が起こる？」
「裁量の幅が狭い..。」
「そう、ハイリスク・ハイリターン経営をしてシステミックリスクを顕在化させてはいけない、こういう形で裁量の幅を狭めることが正当化されるわ。」
「整理回収機構に訴えられた金融機関経営者が次々に敗訴するのは…。」
「そう、この裁量の幅をもとにした説明の方が、伝統的な経営判断原則よりずっとうまく説明できるわ。」

「じゃ、じゃあ、法令違反と経営判断原則は！？」

「裁量の幅で簡単に説明できるわね。普通の善管注意義務違反は、広い裁量の幅なので、具体的な善管注意義務を特定することは困難。でも、法令違反の場合には、裁判所は経営者の行った行為が法令の定めた水準を満たしているかだけを判断すればいい。いってみれば、経営者に認められる裁量の幅（下限）確定され、義務違反の有無がall or nothingの形で容易に認定できる状況になっていると言えるわ。この方が、いささかトートロジックな説明より、綺麗よね。」
「綺麗…。」
「そうよ、法理論は、綺麗さもとても大事。物理法則だって、綺麗な数式の形に表わされているわよね。」
「でも、法律は社会科学だから、常識や裁判官の判断といった要素もあるんじゃ..。」
「もちろん、そういう側面があることは否定しないわ。でも、法理論も、綺麗に説明できる方が、微妙な違いで何十パターンにも細分化された要件論に当てはめをするよりも、ずっと支持されやすいんじゃないの。」
「なるほど…。」
「そう、経営判断の原則はあるっていう今までの呪縛に縛られて、例外をたくさん作ったり、トートロジックな説明に拘泥するより、そういう神話を脱却した先には、こんな綺麗な花の咲いている草原があるの。これが、綺麗な法理論への旅よ。」
ミルカさんの頭の中には、法律の世界がビジュアルに広がっているんだろう。早く僕も、ミルカさんと一緒に法理論への旅ができるだけの力をつけたい。こう思うのだった。