民訴ガール第１３話　交際をかけた地区予選？　平成２４年その１

基礎演習民事訴訟法第2版

作者: 長谷部由起子,山本弘,笠井正俊
出版社/メーカー: 弘文堂
発売日: 2013/03/13
メディア: 単行本（ソフトカバー）
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「先生、今日、もし私が活躍できたら、私とつき合って下さい！」

秋の模擬裁判大会地区予選の朝、法学研究室にやってきた律子ちゃんが、いつものような元気なトーンでこういった。

「えっと、何を言っているのかな？」

耳を疑って、その真意を正す。

「先生、あの時、私が壇上で『選んで』ってお願いしたのに、結局棄権しちゃったじゃないですか。私って、そんなに魅力ないですか？」

あの時というのは、学園祭の時を指しているのだろう。あのミスコンでは、みんそ部の顧問がみんそ部員を一人選ぶのもどうかと思って棄権したところ、３人の同率二位にわずか一票差をつけた志保ちゃんが優勝していたっけ。

「律子ちゃんに魅力がないなんて誰も言ってないじゃない。いつも元気で、みんそ部を明るくしてくれているし、しかも、この半年ですごく頑張って民事訴訟法の勉強をしたよね。」

「だって、民事訴訟法を勉強すれば、先生にもっと近づけると思って。私じゃ、だめですか？」

律子ちゃんが、僕の方を上目遣いで見ながら、瞳を涙で潤ませる。

「分かったよ。試合、頑張ってね。」

「はい！」

さっきとはうってかわって、満面の笑顔になった律子ちゃん。

外から、「バスが着たよ〜。」と僕たちを呼ぶ五月ちゃんの声がする。ミスコンの成果か、学内でみんそ部を応援する声が高まり、応援団と一緒に貸し切りバスで会場に向かうことになったのだった。これは、五月ちゃんの戦略の勝利というべきだろう。

地区予選といっても、高裁所在地が１つの地区になっているから、この予選を勝ち抜くだけでも１苦労だ。

今日の相手は千石高校。練習試合で惜しくも負けた相手だ。あの後みんそ部は大分レベルアップしているが、千石も腕を磨いているだろう。

次の文章を読んで，後記の〔設問１〕から〔設問３〕までに答えなさい。
【事例】
Ｘは，Ａに対し，３００万円を貸し渡したが，返済がされないまま，Ａについて破産手続が開始された。Ｘは，ＢがＡの上記貸金返還債務を連帯保証したとして，Ｂに対し，連帯保証債務の履行を求める訴えを提起した（以下，この訴訟を「訴訟１」という。）。
第１回口頭弁論期日において，被告Ｂは，保証契約の締結の事実を否認した。原告Ｘは，書証として，連帯保証人欄にＢの記名及び印影のある金銭消費貸借契約書兼連帯保証契約書（資料参照。以下「本件連帯保証契約書」という。なお，その作成者は証拠説明書においてＸ，Ａ及びＢとされている。）を提出した。Ｂは，本件連帯保証契約書の連帯保証人欄の印影は自分の印章により顕出されたものであるが，この印章は，日頃から自分の所有するアパートの賃貸借契約の締結等その管理全般を任せている娘婿Ｃに預けているものであり，押印の経緯は分からないと述べた。Ｘが主張の補充を検討したいと述べたことから，裁判所は，口頭弁論の続行の期日を指定した。以下は，第１回口頭弁論期日の後にＸの訴訟代理人弁護士Ｌと司法修習生Ｐとの間でされた会話である。
弁護士Ｌ：証拠として本件連帯保証契約書がありますから，立証が比較的容易な事件だと考えていましたが，予想していなかった主張が被告から出てきました。被告の主張は，現在のところ裏付けもなく，そのまま鵜呑みにすることはできませんから，当初の請求原因を維持し，本件連帯保証契約書を立証の柱としていく方針には変わりはありません。もっとも，Ｘによれば，本件連帯保証契約書の作成の経緯は「主債務者ＡがＣとともにＸ方を訪れた上，連帯保証人欄にあらかじめＢの記名がされ，Ｂの押印のみがない状態の契約書を一旦持ち帰り，後日，ＡとＣがＢの押印のある本件連帯保証契約書を持参した」ということのようですから，こちら側から本件連帯保証契約書の作成状況を明らかにしていくことはなかなか難しいと思います。
修習生Ｐ：二段の推定を使えば，本件連帯保証契約書の成立の真正を立証できますから，それで十分ではないでしょうか。
弁護士Ｌ：確かに，保証契約を締結した者がＢ本人であるとの前提に立てば，二段の推定を考えていけば足りるでしょう。他方で，仮にＣがＢから印章を預かっていたとすると，ＣがＢの代理人として本件連帯保証契約書を作成したということも十分考えられま
す。
修習生Ｐ：しかし，本件連帯保証契約書には「Ｂ代理人Ｃ」と表示されていないので，代理人Ｃが作成した文書には見えないのですが。
弁護士Ｌ：代理人が本人に代わって文書を作成する場合に，代理人自身の署名や押印をせず，直接本人の氏名を記載したり，本人の印章で押印したりする場合があり，このような場合を署名代理と呼んでいます。その法律構成については，考え方が分かれるところですが，ここでは取りあえず通常の代理と同じであると考え，かつ，代理人の作成し
た文書の場合，その文書に現れているのは代理人の意思であると考えると，本件連帯保証契約書の作成者は代理人Ｃとなります。そこで，私は，念のため，第２の請求原因として，Ｂではなくその代理人Ｃが署名代理の方式によりＢのために保証契約を締結した旨の主張を追加し，敗訴したときには無権代理人Ｃに対し民法第１１７条の責任を追及する訴えを提起することを想定して，Ｃに対し，訴訟告知をしようと考えています。
修習生Ｐ：訴訟告知ですか。余り勉強しない分野ですのでよく調べておきます。しかし，本件連帯保証契約書を誰が作成したかが明らかでないからといって，第２の請求原因を追加する必要までありますか。裁判所が審理の結果を踏まえてＣがＢの代理人として保証契約を締結したと認定すれば足りるのではないでしょうか。最高裁判所の判決にも，傍論ながら，契約の締結が当事者本人によってされたか，代理人によってされたかは，その法律効果に変わりがないからとして，当事者の主張がないにもかかわらず契約の締結が代理人によってされたものと認定した原判決が弁論主義に反しないと判示したもの（最高裁判所昭和３３年７月８日第三小法廷判決・民集１２巻１１号１７４０頁）があるようですが。
弁護士Ｌ：その判例の読み方にはやや難しいところがありますから，もう少し慎重に考えてください。先にも言ったとおり，本件連帯保証契約書の作成者が代理人Ｃであるという前提に立つと，本件連帯保証契約書において保証意思を表示したのは代理人Ｃであると考えられ，その効果がＢに帰属するためには，ＢからＣに対し代理権が授与されて
いたことが必要となります。そうだとすると，第２の請求原因との関係では，Ｂから
Ｃへの代理権授与の有無が主要な争点になるものと予想され，本件連帯保証契約書が
証拠として持つ意味も当初の請求原因とは違ってきますね。なぜだか分かりますか。
修習生Ｐ：二段の推定が使えるかどうかといったことでしょうか。
弁護士Ｌ：良い機会ですから，当初の請求原因（請求を基礎付ける事実）が，
(1)ＸＡ間における貸金返還債務の発生原因事実
(2)ＸＢ間における保証契約の締結
(3) (2)の保証契約が書面によること
(4) (1) の貸金返還債務の弁済期の到来であり，
第２の請求原因（請求を基礎付ける事実）が，
(1) ＸＡ間における貸金返還債務の発生原因事実，
(2) 代理人Ｃが本人Ｂのためにすることを示してＸとの間で保証契約を締結したこと（顕名及び法律行為），
(3) (2) の保証契約の締結に先立って，ＢがＣに対し，同契約の締結についての代理権を授与したこと（代理権の発生原因事実）
(4) (2) の保証契約が書面によること及び
(5) (1) の貸金返還債務の弁済期の到来である
として，処分証書とは何か，それによって何がどのように証明できるかといった基本に立ち返って考えてみましょう。
〔設問１〕
(1) Ｘが当初の請求原因(2)の事実を立証する場合と第２の請求原因(3)の事実を立証する場合とで，本件連帯保証契約書が持つ意味や，同契約書中にＢの印章による印影が顕出されていることが持つ意味にどのような違いがあるか。弁護士Ｌと司法修習生Ｐの会話を踏まえて説明せよ。
(2) Ｘが第２の請求原因を追加しない場合においても，裁判所がＣはＢの代理人として本件連帯保証契約書を作成したとの心証を持つに至ったときは，裁判所は，審理の結果を踏まえて，ＣがＢの代理人として保証契約を締結したと認定して判決の基礎とすることができるというＰの見解の問題点を説明せよ。

「それでは、設問１（１）は千石が質問、星海が立論で、（２）は星海が質問、千石が立論とします。始め！」

白髪が交じった眼鏡の裁判官が審判員として試合開始を宣言する。審判員は、高裁部長クラスが揃っている。

「それでは、設問１（１）を始めましょう。Ｘが当初の請求原因(2)の事実を立証する場合において、連帯保証契約や、Bの印影はどういう意味を持つのでしょうか。」

微笑みを浮かべた眼鏡の千石部長が口火を切る。今日はこの前と違う縁なし眼鏡だが、いわゆる勝負眼鏡なのだろうか。

「契約書は処分証書です*1。処分証書とは、作成者のした法律行為が記載された文書であり、作成者の経験した事実認識を記載した報告証書と区別されます*2。ここで、処分証書は、その形式的証拠力が認められると、証書に記載された法律行為がその証書の作成者によってなされたことになり、反証を挙げて争う余地がなくなります*3。」

立て板に水で志保ちゃんが答える。

「形式的証拠力ってなんですか？」

千石の一年が突っ込む。彼も、髪の毛が少し伸びたようだ。

「文書の内容が真実であるかの判断をする前提として、そもそもその文書が誰の思想内容を表明したものかを確定しなければなりません。提出された文書が、その文書の作成者として提出者が主張している人の思想表明であるといえれば、その文書が真正に成立したといえ、形式的証拠力があります*4。例えば、偽造の場合には、手形に表明されているのが、作成者とされている人の意思表示ではなくなります。そして、その場合には、形式的証拠力が欠け、そもそも証拠とすることができないとなります。」

律子ちゃんの声に少し緊張が混じっている。

「そうすると、本件の契約書はどうなるのかな？」

副部長が挑発的な声を出す。

「XB間における連帯保証契約の締結を立証する場合、本契約書、特にその保証欄は、まさに法律行為が記載された文書といえます。そこで、契約書が真正に成立したといえ、形式的証拠力があれば、そこから、XB間における連帯保証契約の締結が原則として証明されるということです。」

五月ちゃんが即答する。

「そうすると、問題は、文書の真正な成立ですね。Cが押印したという主張が出てるみたいですが。」

千石の部長がストレートに聞いて来る。

「ここで出て来るのが、二段の推定なのよ。書面の作成過程がビデオ録画でもされていればともかく、後になって、書類に誰の思想内容が表明されているかを直接に立証することは困難だわね。そこで、二段階の過程を経て推認をすることで立証の負担が軽減するってことよ *5。」

五月ちゃんが説明する。

前提事実：本書に本人の印影あり
第一段の推定：経験則の適用による事実上の推定
推定事実：印影は本人の意思によって押印された
第二段の推定：民事訴訟法２２８条４項による推定（法定証拠法則）
推定事実：当該文書が真正に成立した
クロスリファレンス２０９頁より

「お姉、あ、五月先輩の言う通りです。二段の推定のゴールは形式的証拠力、つまり当該文書が真正に成立した、ってこと。スタートは印影があること。そこから、印影の本人の意思による押印を推定し（第１段）、更に文書の真正な成立（第２段）を推定する、こんな感じですね。」

沙奈ちゃんも加勢する。

「まず、第１段目の推定は、印鑑を重視する国民気質から、みだりに印鑑を他人に預けないだろう、だから、自分で押したか、自分の意思によって他人に押してもらったかのどちらかであるという経験則によるものです*6。そして、第２段目の推定として、そのような本人意思に基づく押印があれば、押印以外の部分も含め、文書全体が本人の意思によるものだと推定するのが２２８条４項です*7。」

律子ちゃんがそれぞれの「推定」の根拠を説明する。

「あらあら、そうすると、Bの署名押印があるから、今回も二段の推定が働き、請求原因2の事実を直接証明するための証拠となるということでいいのかしら。」

千石の部長が不敵な笑みを浮かべ、律子ちゃんがついついうなずきそうになる。

「大変、トリッキーな質問をなさいますね。ショートアンサーは、イエスであってノー、ということになります。イエスというのは、二段の推定があてはまる事案なので、原則としてそうなるということです*8。ノーというのは、二段の推定はあくまでも、『推定』にすぎないという事です。つまり、推定を覆す事は可能であるところ、アパートの管理を任せるために、Cに印鑑を預けたという主張が出ており、これは、『みだりに印鑑を他人に預けないだろう、だから、自分で押したか、自分の意思によって他人に押してもらったかのどちらかである』という第一弾の推定の基礎となる経験則を揺るがすものです。そこで、Cへの預託に関する具体的主張立証によっては、反証が可能となります*9。」

志保ちゃんがタイミングよく切り返す。

「まあ、いいでしょう。じゃあ、代理権授与はどうですか。」

副部長が仕切りなおす。

「代理権授与構成であれば、連帯保証人欄の作成者をCと見る前提に立ちます。つまり、Bの思想内容はこの契約書には表明されていないと考える訳です。そこで、Bの単独行為である代理権授与を直接証明する証拠にはなりません。」

あっさりと言い切る沙奈ちゃん。

「ふ〜ん、代理権授与を直接証明しないといっても、間接的に証明するんじゃないですか。」

千石の一年が意味深な顔をする。

「ここは、先ほどの二段の推定で出て来た経験則の話が出てくるわ。厳格に管理されているBの印章の印影が顕出されているから、BとCの間に何もないはずがないという議論ね。Bが連帯保証契約書締結前にCに印章を交付していることから、代理権の授権も推認されるという議論だわ。この点は、あくまでも、代理権授権に関する１つの間接事実に過ぎない点に留意が必要よ*10。」

「（１）はこれまで。次は攻守交代して（２）に入って下さい。」

審判が高らかに宣告する。

「第１の請求原因のみの場合に裁判所が代理人による契約成立という心証どおりに認定した場合の問題点はなんでしょうか。」

律子ちゃんが質問する。

「これは簡単な問題ですね。Pの見解を批判的に検討するという、よって立つべき立場が指定されている以上、一言で終わります。弁論主義から、主要事実について裁判所は、当事者の主張しない事実に基づいて判決をしてはなりません。請求原因１に関する事実(1)〜(4)のみが主張されていれば、請求原因２についての事実(2)(3)は主張されていないところ、この(2)(3)の事実は主要事実である以上、裁判所は当事者の主張もないのにこのような判断をすることはできないのであって、Pの見解は弁論主義を誤解した誤ったものとなります。」

すらすらと話す部長。

「主要事実は法律関係の発生等に直接必要として法律が定める要件に該当する具体的事実なので、代理との関係だと授権と顕名（民法９９条）が、本人へ効果帰属という法律関係の発生等に直接必要として法律が定める要件に該当する具体的事実な事実として主要事実にあたります。」

副部長が髪の毛をかき上げる。

「これは、弁論主義と自由心証主義の間の綱引きですね。確かに、主張のレベルでは、当事者の自由を認めるべきです。でも、例えば、先ほどの例だと、代理権授与を、別の印鑑を預けたという事実から推認するということになります。間接事実には、こういう証拠類似の機能があるわけです。証拠については、自由心証主義で裁判所が判断すべきなんだけど、そういう間接事実について、弁論主義を適用してしまって、当事者が主張しない限り使えないとか、当事者が合意すると自白として裁判所を拘束するとかそういう規律にしてしまえば、裁判官は、自由な心証に基づき判断することができなくってしまいますから、主要事実についてのみ弁論主義が適用されるんです*11。実際、本人と代理人で争点も変わってくるのであって、Pの見解だと被告にとって大きな不意打ちとなりますね。」

いつになく饒舌な一年。

「そうすると、昭和３３年最判はどう考えるんですか？」志保ちゃんが聞く。

「この事案は、弁論主義違反という意味では誤った判決と評されています*12。ただし、その事案の訴訟の経緯を見ると、結論として、両当事者の不意打ちにならなかったとは評価できます*13。この事案では、代理人として認定された人が証人として尋問されていることから、両当事者にとって代理人との認定を十分に予測できたのです。最高裁は『弁論主義に反することはなく』と表現しているけど、ここは筆が滑ったものであって、弁論主義には反するけれども、破棄差戻しにはしないと言う趣旨と理解すれば、整合的に解することができます*14。」

千石の部長がさくっと切り返す。

「部長の議論は、司法試験レベルでは通用するのでしょうが、これでいいのかおおいに疑問です。そもそも、判例の見解を整合的に整理する枠組みとして、主要事実と間接事実の区別を弁論主義の適用基準としないという見解も有力です*15。この点を措くとしても、事実の主張のレベルのはずである弁論主義第１テーゼの問題について、証人が証言しているから不意打ちにならず、実質的に問題がないという議論は、主張と証拠の区別（訴訟資料と証拠資料の峻別）ができていないものであって問題がありましょう*16。」

志保ちゃんが部長の目をまっすぐに見つめる。

「田辺*17先生や山本弘先生は、不意打ちはないという見解を取っているじゃないですか。」

慌てる副部長。

「そうね、部長の見解が『誤っている』とは言わないわ。でも、一般的な弁論主義第１テーゼについての理解によれば、主要事実である授権や顕名は、当事者の主張として出されなければならず、証言等の中で出ているだけでは足りないと解されているわけよね。個別の議論としては１つの議論として成立し得るけど、『民事訴訟法の体系』という意味では、このような一般的な理解と整合的な議論になっていないという批判は免れないわ。」

五月ちゃんがピシャリと締める。

「試合終了。勝者星海！」

みんそ部にとって幸先の良いスタートを告げる審判の声。その時、僕に目線を送る律子ちゃんを、僕は、目の端で捉えていた。

*1:京野哲也「クロスリファレンス民事実務講義」２０２頁。ただし、３４６頁参照

*2:クロスリファレンス２０２頁

*3:クロスリファレンス２０２頁。なお同２０６頁のとおり、そもそも法律行為の意味の解釈の余地はあるし、錯誤無効といった議論も可能である。

*4:クロスリファレンス２０５頁

*5:なお、クロスリファレンス２０８頁にはこの「緩和」が本当に良いのかというコラムがあり、参考になる。

*6:藤田２５４頁

*7:クロスリファレンス２０９頁のとおり「本文を含めた文書全体」についての真正な成立が推定されるところに意味がある。

*8:なお、署名代理について、いわゆる代理人説を取ると、二段の推定は働かない可能性がある。もっとも、実務の大勢は、本人説に立っているとされる。クロスリファレンス２１４頁

*9:このような他目的預託事案については、当該文書の作成以外の目的で印鑑を預託したこと、それを奇貨として当該第三者が印鑑を妄用する動機の存在などを立証するとする藤田２５５頁参照