- 作者: 柴田ヨクサル
- 出版社/メーカー: 集英社
- 発売日: 2006/12/19
- メディア: コミック
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ハチワンダイバーの賭け将棋全般の賭博罪該当性について、2007-03-28 - 三軒茶屋 別館様が考察をされている。この考察は、非常に興味深く、一見の価値があるものである。当サイトをリスペクトしていただいたことの感謝を込めて、三軒茶屋様が考察された３つの賭け将棋のうちの１つであるオッパイ将棋の賭博罪該当性の１点に限って（勝手に）三軒茶屋様の「補足」として私見を述べさせていただきたい 。
１．オッパイ将棋とは
ハチワンダイバーこと菅田は、二こ神こと神野神太郎との間で、
�菅田が勝てば、菅田は中静そよのおっぱいを揉み*2、
�神野が勝てば、神野は中静そよのおっぱいを揉む
という条件で賭け将棋を行った。
オッパイ将棋の条件は上記��である。かかる条件の賭け将棋が賭博罪に該当するか。
２．賭博罪の趣旨及び要件
刑法第185条 賭博をした者は、50万円以下の罰金又は科料に処する。ただし、一時の娯楽に供する物を賭けたにとどまるときは、この限りでない。
賭博罪は、「賭博」をした場合に成立する犯罪である（刑法第185条）。賭博とは、偶然の勝敗によって、財物・財産上の利益の得喪を２人以上の者が争う行為をいう*3。
賭博を禁止した趣旨は、国民をして怠惰浪費の弊風を生ぜしめ、健康で文化的な社会の基礎をなす勤労の美風を害するばかりでなく、甚だしきは暴行、脅迫、強窃盗その他の副次的犯罪を誘発し又は国民経済の機能に重大な障害を与えるおそれすらある*4からである。
将棋のように、当事者の技量も結果に関係する場合でも「偶然」と言えるとするのが判例*5である。
また、財産上の利益（サービス等）が入る点については、刑法の口語化前の185条が
偶然ノ輸贏ニ関シ財物ヲ以テ博戯又ハ賭事ヲ為シタル者ハ五十万円以下ノ罰金又ハ科料ニ処ス但一時ノ娯楽ニ供スル物ヲ賭シタル者ハ此限ニ在ラス
となっていたにも関わらず、刑法口語化前からこの「財物」にはサービスも含むとするのが判例・通説であり*6、口語化後ももちろんサービスを含む。
すると、本件オッパイ将棋においては、両者は将棋の「偶然の勝敗」によって、「財産上の利益」であるおっぱいを揉む権利の得喪を争っている以上、賭博罪に該当することになりそうである。
３．一時の娯楽に供する物
ところが、同条但書は「一時の娯楽に供する物を賭けたにとどまるときは、この限りでない。」として、賭博をしても、処罰されない例外を認める。
そこで、おっぱいを揉む利益は、あくまでも「一時の娯楽に供する物」であるとして、オッパイ将棋を合法にできないか。
この点、「一時の娯楽に供する物」とは「即時娯楽のために費消するような寡少のものをいう」と定義されている*7。
一般には、タバコ、チョコレートや食事等が例に出される*8が、このように価値が低く、即時になくなるようなものを賭けても、勤労によって生計を維持するという勤労の美徳を害する度合いは低いことからこのような但し書きが規定されている。
この「一時の娯楽に供する物」に該当するかについては当事者の社会的・職業的地位、賭博行為の回数、かけた財物の種類・数量・価額等が、重要な判断要素となる*9。
まず、当事者の社会的・職業的地位についえ言えば「真剣師」同士であり、これだけでも、「一時の娯楽に供する物」性を否定する大きな要素になるだろう。
賭博行為の回数が１回というのは、「一時の娯楽に供する物」性肯定の方に働く要素ではある。
問題は、賭けた財物の種類等であるが、「おっぱいを揉む」というサービスがどれだけの価値があるかの問題である。これらの判断は、当然客観的に判断すべき*10であるが、これを判断するための客観資料の収集は困難を極めた（注意：以下、hを除いてリンクを飛ばさないようにしている資料は、全て１８禁であります。１８歳未満の健全な少年少女は、アクセスをしないようにご注意下さい。）。
おっぱいを揉むことの相場を確認するための資料として、集められたものは、以下のものである。
１０００円＝５モミ
・おっぱい募金
パラダイステレビの「２４時間テレビ」当初からの人気募金。
人気ＡＶ女優のオッパイを揉んでその満足度によって募金をするらしい。
一応の最低金額は１０００円から。
基本的に５モミまで。（女優がおっぱいを腫らしてしまった経験があるため）
揉み方は自由。乳首をせめても構わない。
ttp://ura.tanteifile.com/channel/2006/08/17_01/index.html
１０００円（期待値）＝１０秒
・おっぱいキャバクラ
「おっぱいキャバクラ」の類いのお店に連れていっていただきました。
そこは、500円払うと女の子とジャンケン出来る権利を得、
そしてジャンケンに勝つと
10秒間その子のおっぱいを揉めるというシステムでした。
ttp://blog.livedoor.jp/yama124/archives/26558812.html
４９８０円＝半永久的
・おっぱいマウスパッド
アトリエかぐや様全面協力の下、
メディオ!オリジナルグッズ第2弾として、『おさあま』
人気キャラクターエミリー･ウィンスレットちゃんを起用した『エミリーちゃんの萌え萌えﾊｧﾊｧおっぱいマウスパッド』を製作いたしましたっ!!
（中略）
最近、色々なキャラクターで発売され人気を博している、女の子の胸の辺りが膨らんでいるマウスパッドが、すでに他のメーカー様からも発売されている 『立体マウスパッド』と呼ばれるアイテムです。この胸の中にはムニムニできるやわらか〜い特殊なジェルが入っていて、ホンモノのおっぱいに近い感触を味わうことができるのですが、その胸部分に手首や腕を載せたままマウス操作ができるという、男にとってはまさに夢のような PCアクセサリーとなっていますっ!!
ttp://medio.bz/goods.html
５０００円＝２０分＋その他のサービス
・いわゆる風俗営業
「Aコースは服の上からのタッチで・・・」
「Bコースはトップレス＆タッチ＆お尻タッチ・・・」（要約）
（中略）
ルックス ★★★☆☆ 玄人っぽいです。
サービス ★★★★★ 丁寧で手コキも良い。さすが玄人？
面倒臭い度★★★☆☆ 部屋がいっぱいの時は遊べないんですよね。
総評 ★★★★☆ 総額5000円でお尻のソフトタッチまでOKはCPいいかも。
今回の料金・・・Bコース20分4000円＋部屋代60分1000円＝総額5000円
池袋デリバリー手コキ『××えもん』
ttp://blog.livedoor.jp/yukichi10000/archives/50774334.html
６０００円〜＝４５分
・セクキャバ*11
「セクキャバメイドカフェ」:大阪・京橋
料金システム
A-time(19:00〜21:00)
45分 6,000円
B-time(21:00〜LAST)
45分 7,000円
ご指名のお客様
45分 8,000円
3P指名のお客様
40分 12,000円
ttp://www.maid-cafe.org/pc/systems.html
１２９、４２６円＝半永久的
・着用式乳房検診シミュレーター
（中略）
ありがとう, 2005/10/9
レビュアー： カスタマー
いままで、妹がいないせいで「お医者さんごっこ」が出来ずに辛い思いをしていました。でも、これさえあれば、弟と遊べます。
日本の医療技術の素晴らしさに、感謝の気持ちでいっぱいです。
ttp://www.amazon.co.jp/%E3%82%B9%E3%83%AA%E3%83%BC%E3%83%93%E3%83%BC%E3%83%BB%E3%82%B5%E3%82%A4%E3%82%A8%E3%83%B3%E3%83%86%E3%82%A3%E3%83%95%E3%82%A3%E3%83%83%E3%82%AF-L50-%E7%9D%80%E7%94%A8%E5%BC%8F%E4%B9%B3%E6%88%BF%E6%A4%9C%E8%A8%BA%E3%82%B7%E3%83%9F%E3%83%A5%E3%83%AC%E3%83%BC%E3%82%BF%E3%83%BC/dp/B0006UG2MY
３８０万円＝１１揉み
・おっぱい詐欺
フィンランドの法廷で、女性の胸を愛撫するだけで25,500ユーロ（約380万円）はあまりに高すぎという判断が下されました。
これはなんのことかというと、名前は明らかにされていませんが、74歳の認知症患者に対して、介護を装い、近づいた20代のカップルが企んだもの。 つまりは少々呆けてきていることをいいことに、カップルのうち女性が患者の前で裸の胸をさらし、揉ませることによって法外な料金を取ろうとしていたそうなんですね。 この 「バイト」 は、都合11回行われ、請求した金額が25,500ユーロ！ カップルは1年の禁固刑を受けています。
ttp://chiquita.blog17.fc2.com/blog-entry-1892.html
ということで*12、１０００円〜３８０万円まで、非常にばらついてしまった。それはある意味当たり前であって、おっぱいを揉む利益は、そもそも客観的な算定が不可能なのである。かかる場合には客観的な価値に照らして相当な範囲内で、主観的な価値を基礎として算定することもやむを得ないであろう。
ここで、参考になる資料として、神野の発言がある。
えーと １００万はないかな…
でも それちかくはある
（中略）
今日 この勝負に 全財産かけてもいいと思っている
でもソッチはさすがに今 持ち合わせがないだろう
だから
お前が勝てば俺の全財産はお前のものだ
オレが勝てば
そよちゃんのオッパイを揉む
柴田ヨクサル「ハチワンダイバー第２巻」p53〜
即ち、神野自身としては、自己の全財産に相当するだけの価値を、そよのオッパイを揉むことに見出しているのである。
そこで、オッパイを揉む財産上の利益は１００万円と算定するのが妥当である。
以上より、100万円は明らかに「即時費消される僅少の額」とは言えず、「一時の娯楽に供する物」の要件も欠くことになる*13。
４．再考−オッパイ将棋は「勝ったらオッパイを揉む」ものか？
このままでは、神聖なオッパイ将棋が違法な賭博になってしまう。
ここで、そもそもオッパイ将棋の定義が妥当なものかを考えてみる。即ち、オッパイ将棋を
ハチワンダイバーこと菅田は、二こ神こと神野神太郎との間で、
�菅田が勝てば、菅田は中静そよのおっぱいを揉み
�神野が勝てば、神野は中静そよのおっぱいを揉む
という条件で賭け将棋を行った。
��の２条件で定義することの妥当性である。
そもそも、「おっぱいを揉む利益」は、菅田・神野間で把握されるべきではない。おっぱいの所有者はそよなのであるから、あくまでもそよ・菅田及びそよ・神野間といったそよを当事者とした場合にしか「おっぱいを揉む利益」の得喪は生じないのである*14。
そこで、オッパイ将棋の定義自体を変える必要があろう。
ハチワンダイバーこと菅田は、二こ神こと神野神太郎との間で、
�菅田が勝てば、菅田は中静そよに「おっぱいを揉ませてください。」と頼み込み、
�神野が勝てば、神野は中静そよに「おっぱいを揉ませてください。」と頼み込む
という条件で賭け将棋を行った。
このように定義することで、オッパイ将棋の当事者双方は、偶然の結果に応じて利益を得るのではなく、むしろ偶然の結果に応じて義務を負うことがわかる。しかもその義務は、オッパイを揉ませてもらうように頼むという神野が「長い間誇り高く生きてきたつもりだ」「そのオレが恥をも捨てる」*15というかなり恥ずかしいものである*16。しかも負けた側が勝者の損失に応じた利得をするわけでもない。
このような、偶然の結果に応じて義務を負う、即ち不利益を被るだけで、誰も利益を得ない勝負を認めたところで、労働の美風を損なうことはない。そこで、オッパイ将棋は類型的に賭博に当たらないとすべきであろう。
まとめ
なんだかんだ考察してきたが、やっぱりオッパイは素晴らしい。
_ ∩
( ﾟ∀ﾟ)彡 おっぱい！おっぱい！
⊂彡
付記：本エントリは、2007-03-28 - 三軒茶屋 別館様のエントリからネタをお借りし、勝手に補足させていただいたものである。いつものことながら、大変感謝している。
補足：２０１３年１月に、刑裁サイ太先生が、過去の判例を総覧し、「おっぱい」の平均価格を算定した「大嘘判例八百選」に接した。サイ太先生の偉業には頭が下がるばかりである。
*1:嘘
*2:最初は、ここを「１００万円」と書いてしまっていましたが、アイヨシ様のご指摘により訂正いたしました。申し訳ありませんでした。そして、アイヨシ様、ありがとうございました。
*3:山口「刑法」p431参照
*5:「大判例コンメンタール刑法」９巻p118によれば判例上、偶然性が認められたものとしては（中略）将棋の勝敗（大判昭和１２年９月２１日集１６巻１２９９ページ）
*6:例えば、「大コンメンタール刑法」p122では「財物とは有体物又は管理可能物に限らず、広く財産上の利益であれば足り、債権を含むとする見解が通説であり、判例もこの立場である。」とする。
*8:山口「刑法」p432,前田「刑法各論講義」p467参照
*10:この点においては三軒茶屋様のご主張は「一般論として」正当である。
*11:「おさわりパブともおっぱいパブともいう。基本的に、キャバクラだが30分ごとにショータイムやダウンタイムといったものがある。何をするかというと、女の子がお客のひざの上に乗り、ディープキス、おっぱいを触らせる。」ttp://www.jineko.net/kanojotachi/data/4023628.htmlより
*12:注意：ここはオッパイサイトではなく、法学考察のサイトですよ？
*13:まあ、３８０万が客観的利益の範囲として不相当だとしても、食事代相当額等をはるかに上回ると考えられますので、この結論には変わりないでしょう。
*14:三軒茶屋様のご指摘通り、勝手に揉めば強制わいせつ罪にあたり得る。
*15:柴田前掲書p56
*16:ここで、「頼めば、場合によってはそよのオッパイが揉めるという莫大な利益を得られる可能性があるから利益だ」という反論があるだろうが、そもそも、勝負をしなければ「頼もうが頼まないが自由」という状態である。これが、勝負に勝ってしまうことで「必ず頼まなければならない」という状態になる。このように「頼まない」という選択肢を１つ失う状況は、なお不利益というべきであろう。
