間違っていいって言われて親友を「殺す」なんて、あたしって本当バカ〜まどマギの刑法学的考察

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１．まどかの殺人！？
  魔法少女まどか☆マギカは、視聴者の心を引きつけてやまない何かがあるアニメである。
  まどマギ第６話で、「正しい事をしててもそれがすべて良い結果につながるとは限らない、間違え方も勉強しておいた方がいい、今の内に上手な転び方を覚えればあとで役立つ」という母親*1の言葉を踏まえ、まどかが大変な間違いをしてしまった。
  具体的に言えば、高架橋で戦う杏子とさやかを止めようと、さやかのソウルジェムを奪い、橋の下の道路に落としてしまった。そして、ソウルジェムがトラックの荷台に乗り橋から離れると、さやかが倒れ、杏子が叫ぶ。
　「…どういう事だ、コイツ死んでるじゃねーかよ！」

こんな「絶対おかしい」ことをしてしまったまどかはどのような罪責を負うか。

２．三兆候説とさやかの死
（１）三兆候説とは
伝統的に、人の死亡は、三兆候説といわれる要件により認定されてきた。つまり、心臓停止、呼吸停止、瞳孔反射の喪失である*2。脈がなく、息をしていない*3さやかは、刑法的には死亡と評価されそうである。

（２）不可逆性の要件
ところが、三兆候説というのは、単に心臓が一瞬止まったり、呼吸が一瞬止まれば「死亡」と認定するものではない。あくまでも、「もう二度と心臓や呼吸が復活しない」ということが要件となる。これを不可逆的心臓停止、不可逆的呼吸停止、不可逆的瞳孔反射の喪失という*4。
ほむほむが、頑張ってソウルジェムを取り戻したお陰で、さやかの心臓は再度動き始め、呼吸も始まった。これでは、「不可逆的」とは到底言えない。

そこで、さやかは法的には、なお生きていると評価される。まどかに殺人罪は成立しない。

３．意識消失は傷害！？
（１）傷害の意義
ここで、ソウルジェムが遠く離れたため、さやかは意識を失っているが、これは「傷害」なのか。

刑法第204条　人の身体を傷害した者は、15年以下の懲役又は50万円以下の罰金に処する。

刑法は傷害罪を規定するが、その「傷害」の意味について、判例は生理機能の障害とする*5。
つまり、身体が健康に働いている状態を不良に変更し、生理機能を害することが「傷害」である。
ここで、意識消失が傷害だとした判例と、傷害でないとした判例の両方がある。傷害としたのが大判昭和８年９月６日*6であり、傷害ではないとしたのは、大判大正１５年７月２０日*7である。この判例を分けたのは、生命の危険といわれる。つまり、傷害を否定した大正１５年判決は、ちょっと首を締めただけで、意識を失っても生命の危険がない場合であったのであり、これに対し、昭和８年判決は湖に突き落としており、生命の危険があった*8。
そもそも９０年近く前の大正１５年判決が、現在でも先例性を持つかということ自体疑問がある*9。しかし、仮に大正１５年判決を前提としても、生命の危険があれば、傷害である。
ソウルジェムは触れ方によっては、それだけで、槍に突かれたような痛みを与えられる。しかも、ソウルジェムが破壊されれば不可逆的な死が起こる。そんなソウルジェムを高架の上から投げ捨てたのだから、さやかの生命に危険を及ぼしたといって差し支えなかろう。さやかは、まどかによって傷害されてしまったのである。

（２）抽象的事実の錯誤
しかし、客観的にみて傷害の結果が発生しても、必ずしも傷害罪にはならない。傷害罪になるには、故意、つまり他人を傷害することを認識しながらやってしまえと思う心が必要である。しかし、まどかは、ソウルジェムを投げ落とす、要するに物を壊す*10、器物損壊罪のつもりであって、人を傷害するつもりはない。
本件のような問題は、刑法学会で議論されている。他人の飼い犬だと思ってピストルを打ったら人であって、怪我をしたというのが典型例であるが、この問題を抽象的事実の錯誤という*11。
学説には、抽象的符合説と呼ばれる考えもある。これは、やっぱり悪いことをしてようと思って悪いことをした以上、軽い法の犯罪を成立させようといった議論である。この考えによれば、さやかは器物損壊罪である。しかし、器物損壊結果は発生していないのにその責任を取らせるのはおかしいと批判される。

判例の、法定的符合説は、違う犯罪（器物損壊）をやろうとしている以上、現実にやってしまっている犯罪（傷害罪）について、責任を問えない（故意がない）のが原則だが、やろうとした犯罪と、現実にやった犯罪が重なってるなら、その重なってる部分を罰して良いと考える。例えば、尊属殺人があった頃、後ろ姿を見て父親だと思ってナイフで刺し殺したら他人だったという場合、「僕が犯そうとしていたのは尊属殺人であって、殺人罪の責任は問われないはず！」という犯人の言い分はとおらないだろう。そこで、殺人罪と尊属殺人罪の重なり合う部分、つまり殺人罪の責任を問えるとするのが判例である。

本件では、さやかのやろうとした器物損壊と、結果的に発生した傷害罪に重なり合いはない。つまりさやかに傷害罪の故意はなく、傷害罪は成立しない（なお、器物損壊罪に未遂を処罰する規定はなく、ソウルジェムが壊れていない以上、器物損壊罪を問うこともできない）。

３．最後に残った（重）過失致傷
そうすると、最後に残るのが、過失犯である。

第209条　過失により人を傷害した者は、30万円以下の罰金又は科料に処する。
第211条　業務上必要な注意を怠り、よって人を死傷させた者は、５年以下の懲役若しくは禁錮又は100万円以下の罰金に処する。重大な過失により人を死傷させた者も、同様とする。

身体は大事なので、故意はなくとも、過失、つまり誤って身体を傷害すれば、過失致傷罪で罰せられる（２０９条１項）。
ところで、過失が軽ければ、単なる過失致傷罪で３０万円以下の罰金*12だが、過失が重いと、重過失致傷罪で、最大５年の懲役である（２１１条１項）。さやかの過失は重いのか？

ここで、重過失とは、わずかな注意を払えば傷害の発生を避けられた場合といわれる*13。例えば、住宅地の路上でゴルフクラブの素振りをし通りがかった自転車の主婦の胸を強打した*14や、闘犬用の犬を公園で放し飼いにしたため幼女が襲われた*15といった、極めて危険性の高い行為を行った場合に重過失が認められる。

「ソウルジェム（魂の宝石）という名前からしても、「願い」と引き換えに「魂」を売る」と第二話で見抜いていたファンの方がいらっしゃるように*16、ソウルジェムが魂であり、壊したりしたら大変というのは予想（予見）できたはずである。それにもかかわらず、ソウルジェムを叩き落としているのであって、その行為の危険性は高い*17。

また、一般的な人を害する危険という意味でも、車の行き交う道路に向け、相当高いところから、固い宝石様の物体を投げ落としている。ソウルジェムでなくて普通の宝石でも、フロントガラスに当たったら、普通に人が怪我をしたり、場合によっては死ぬ危険がある。

まどかの行為は極めて危険性が高く、重過失である。