…だったら、どうやって議論をするか、やっていただこうかしら。」ほむら先生も介入する。 「まず、医療法判決を、相当程度の確実さをもって後続の行政処分がなされ、後続行政処分の不利益が深刻な場合には、先行する『行政指導』に処分性を認めるとした上で、勧告が公表及び命令の前提となっているという法的仕組みを強調し、公表・命令による深刻な不利益を指摘して医療法判決の枠組みにより勧告の処分性が認められると論じます。」 「この枠組みの場合、より説得力を高めるためには、公表自体に処分性があるという…

…の。応用というのは、議論の説得性のパート。基本は、応用の前提になるもので、例外はあるけど*3、条文、定義、基本原理、制度趣旨、確定判例とかが具体例ね。これは、学部生のみんなにはまず理解して欲しいことだわ。そして、これを理解していることを前提に、応用として議論の説得性が問題となるわ。」 「例えば、行政のやった『変な事』に文句をつけたい事案があるとする。この場合に、例えば『原告がかわいそうだから、これも『行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為』（行政事件訴訟法３条２項）に含め…

…どうかな。」 「いい議論ね。結局、これは、ブラウンフィールド問題*13とも関連するわ。」 「茶色の、土地？」 「基本的には、コストは封じ込めの方が安くて、掘削除去の方が高いというのは分かるわよね。特に、除去した土の処分費用が高いし、適切に処分されないと汚染が拡散してしまう。だから、封じ込めの方が政策的には望ましい。でも、実際には、例えばマンションについて『地下にトリクロロエチレンがありますが、封じ込めているから大丈夫です』と言われて安心して買えるかという問題があって、８０％程…

…うか。」ほむら先生が議論を進める。 「受忍限度を超えた違法が問題となるところ、一般には、被害の性質と内容、加害行為の内容と程度、加害行為の行政的基準遵守状況、被害防除措置の状況等を総合的に考慮すると言われています*13。」 「損害賠償と異なり、差止では、建設や操業停止等、事業活動に多大な影響を与えます。そこで、損害賠償の場合よりも高い違法性が必要です。」 「かなめさんの主張は違法性段階説ね。原告はどう対応するの？」 「最高裁は基本的にこの発想にはよっているものの、純粋に高い違…

…なんですか。」二人の議論を聞いているうちに湧いて来た、疑問。 「いい視点ね。こうやって常日頃から疑問を持っておくのが大事よ。まず、ミニアセスメントは、条文上、どういう手続になっているのかしら。」 「まず、事業者側で許可申請前に地域の生活環境への影響を調査し、その後で許可申請をします。その後に、政令で定める施設の場合には、関係市町村からの意見聴取、告示縦覧と関係住民からの意見書の提出、専門的知識を有する者の意見聴取等が行われます。その結果を踏まえ、地域の生活環境に適正な配慮が行…

…、景観利益についての議論がかなり進展したわ。『国立は景観を失って、景観利益を得た』とも評されているわ*8。」サービス精神旺盛なほむら先生。 「国立景観訴訟最高裁判決*9は、景観利益を定義しているわ。」 良好な景観に近接する地域内に居住し、その恵沢を日常的に享受している者は、良好な景観が有する客観的な価値の侵害に対して密接な利害関係を有するものというべきであり、これらの者が有する良好な景観の恵沢を享受する利益（以下「景観利益」という。）は、法律上保護に値するものと解するのが相当…

…止については、「既に議論の終わった問題」という見方も可能だろう。憲法や国際条約で、拷問は固く禁じられている。 例えば、憲法３６条の規定がこれを明示する。 憲法３６条 公務員による拷問及び残虐な刑罰は、絶対にこれを禁ずる。 特に大事なのは、憲法３６条の「絶対」の意味である。他の条項どこを見ても、「絶対」とは書いていない。この点につき、芦部教授はこのように指摘している。 日本でも明治憲法時代、法律上禁止されていたにもかかわらず、実際にはしばしば行われたので、憲法でとくに「絶対に」…

…きちんと条文を引いて議論しているのがいいわね。ただ、地方自治法１４条１項は「法令に違反しない限り」としているから、同法の文言からは憲法９４にある『法律』だけではなく、国の規則等も含む意味になることには留意が必要ね*2。じゃあ、この解釈について、本問ではどう考えるべきなのかしら。」 「代表的教科書では『ある対象について法令が規制している場合でも、法律の規制とは別の目的で条例で規制を加えることは、法令と抵触しない。』*3とされています。本件でも、産業廃棄物処理場については、確かに…

…しょうか。」 「いい議論ね。ここでいう『契約』だけれども、講学上は何と呼ばれているか、わかるかしら。」 「行政契約、または行政上の契約です。」 学部時代に行政法を学んでいるから、このくらいはすぐに答えられる。 ４．ロースクールで判決文を読む意味 「じゃあ、行政法の議論に引きなおしてみましょう。今回のＣ社は、行政契約に違反しているようだけれども、本当に行政契約で窒素酸化物の排出を制限してもいいのかしら。行政法で、何か議論はなったかしら？」 「… ….」 答えられない。環境法を使…

…はフォロワーさんとの議論の結果が含まれている。フォロワーの皆様にここに感謝の意を表したい。 ２．艦娘、その特異な存在 艦娘というのは大変特異な存在である。ヒトに関するクローン技術等の規制に関する法律は「人と動物のいずれであるかが明らかでない個体」を作り出すことへの懸念を表明し、人クローン胚の移植等を禁止しているところ、艦娘は「人と艦船のいずれであるかが明らかではない個体」である。 このような、艦船と少女を合体させるという発想は、一見すると意外に見える。しかし、ちょっと待って欲…

…破竹の連勝はほとんど議論しているのがひまわりちゃんだったから可能だった訳だが。決勝で当たったのは第一シードのT大学大学院法学政治学研究科法曹養成専攻グループ。要するに、リサさんが率いる、うちのローの学内選考会を勝ち抜いた精鋭グループだ。うちの法科大学院の法廷教室*2で行われる伝統競技であることもあり、T大グループは、前年度、前々年度と並み居る法曹チームを抑えて優勝を積み重ね、今年勝てば三連覇である。決勝の事案は以下のようなものだった。 次の【事例】を読んで，後記〔設問１〕及び…

…れば、ひまわりさんの議論もありえるかもしれなわね。でも、前科も今回もＣ社製の車というところに顕著な特徴があるのよ。ひまわりさんは、どうしてそんなにこだわりになられるのかしら？」 「だって、負けたら、リサさんに負けたら、ひまわりが好きな人をリサさんに取られてしまう気がするんだもん！」 「あらあら、そんなことを考えていたの？ そんなにいうなら、ひまわりちゃんにチャンスを与えるわ。これを有効活用できるかは、ひまわりちゃん次第だけどね。」猫耳が突然光り出す。 さあ、僕たちの、明日はど…

…わりちゃんは、慎重に議論を進める。 強制処分か、任意処分かということ？ 「そうじゃなくて、司法警察なのか、行政警察なのかよ。街頭に防犯カメラを設置することがあるけど、それは、一般的な治安維持目的だから、行政警察活動の可能性があるわね。この場合、肖像権やプライバシーとの関係で利益衡量をするという先例があるわ*1。ただ、連続放火という特定の将来の犯罪をターゲットにした本件をむしろ『将来の捜査』として、これを問題視すればいいかもしれない*2。」 「あらあら、将来の犯罪の捜査なんて何…

…についてはいろいろな議論があるところよね。」ロビン先生が仲裁に入る。 「あらあら、『要するに伝聞過程の登場人物について、それぞれ反対尋問等による信用性テストを経た供述かどうかを検討し、信用性テストを経ていない供述が１個ならば伝聞、２個ならば再伝聞、３個ならば再々伝聞となる』（事例演習２６３頁）とした上で、『再伝聞のそれぞれの伝聞過程について３２１条から３２４条までの伝聞例外の要件が備わっていれば、証拠として許容して差し支えない』（事例演習２３９頁）と解するだけのことではなくて…

…るのではなくて？」 議論に夢中になっているうちに、映画は既に終わっていたようだ。他のゼミ生は帰り支度を始めている。「写真撮影」という曖昧模糊とした概念から抽象的に議論するのでく、個々の事案に応じた正しい規範を選択肢、捜査機関がどのような意図で行ったのかを客観的状況から推認して、規範をあてはめていく。生きている「刑事訴訟法」は、映画よりも面白い。 まとめ 刑訴ガール第７話を投下させて頂きます。引き続きご指導ご鞭撻の程、よろしくお願いします。 *1:http://www.moj.…

…私興味があるわ。その議論に、ぜひ、私も混ぜて下さらない。」ロビン先生も目を輝かせて、２人の間に乱入する気まんまんだ。 Pらは,更なる内偵捜査により,A組とは対立する暴力団B組に属する乙が,以前に 甲からけん銃を入手しようとしたものの,その代金額について折り合いがつかずにけん銃を入手 できなかったため,B組内で処分を受け,甲及びA組に対して強い敵意を抱いているとの情報を入手した。 そこで,Pは,同年6月5日,乙と接触し,同人に対し,もう一度甲と連絡を取ってけん銃を譲り受け,甲を…

…にはなかなか説得的な議論をするのね。」 「天才弁護士ひまわりちゃんを見くびり過ぎよ。この後、いろいろ捜査が積み重なっているから、『無罪』にまでなるかは、違法性がどこまで承継されるか、及び違法の重大性が認められるかにもよるところだけど、そこは、あんた、助手として、きちんと調べておきなさいね！」 捜査１及び２の違法という、大きな「発見」は、あくまでも、ひまわりちゃんが現場第一という刑事弁護の基本を忘れずに、足で歩いた成果だ。特に、現場に行かずに書面だけで判断するならば、捜査１のゴ…

…な高名な学者が真剣に議論していることについて簡単に答えが出せるレベルなら、今、必死こいて刑事訴訟法を勉強する必要はないと思うんだけど…。 「暫定的であっても、何らかのポジションを取る。これが実務家には必要よ。捜査弁護なんて特にそうよね。捜査は流動的で発展性があるのに、被疑者側は捜査情報がほとんど入ってこない。昨日最善だったアドバイスが、今日は最善ではなくなることもある。それでも、アンテナを張り巡らして毎日最善と考えるアドバイスをするのが弁護人の役目よ。」 「あらあら、それなら…

…的なキーワードだけで議論しても、具体的な事案を解決できるようにはならないわよ。きちんとそれぞれの概念がどういうものなのかを具体的に理解しないといけないわね。刑事裁判の審判の対象は訴因だと言われているところ、訴因は、裁判所が他の犯罪事実と区別できるよう審判対象を明確にし（識別機能）、被告人・弁護人の防御の対象を明確にする（防御機能）ことで、被告人・弁護人に防御のターゲットを把握させるという２つの機能を営んでいるわね*22。そうすると、確かに、当初の起訴状に記載された訴因と、証明…

…象になっているという議論もできそうだわね*19。」 後は、乙の荷物特有の問題２つだったよね。まずは、甲が管理権を持つT社社屋内*20にあるといっても、乙宛ての荷物であって、乙の管理下にあるのだから、T社社屋を対象とする令状ではダメじゃないか、という問題はどうかな。 「それで、その点について、あなたはどう思うのよ。」 ここは難しいけれど、憲法３５条は、重要な強制処分について、裁判官が強制処分の執行を行うだけの要件（「正当な理由」の有無）を予め判断した上で、なしうる処分の内容を明…

…した「実務家」らしい議論が展開できる （３）流行の小山『憲法上の権利の作法』宍戸『憲法解釈論の応用と展開』木村『憲法の急所』との親和性が高い 等とメリットが多いように思われる。 つまり、作法・応用と展開・急所で「一般論は分かった。じゃあ、過去問はどう解くんだ」という人にぴったりなのである。 ３．違憲審査基準論の人にとってもオススメ 本書は、昔ながらの違憲審査基準を使って司法試験の論文を書こうとされている方にもお勧めできる本である。 「制度準拠審査」等、あまり従来の教科書に出て…

…イバシー侵害だという議論もあります。 そういう意味で、なかなか難しいのですが、裁判例からは、少年時代の非行歴は記載不要、前歴は記載不要、前科は説明が必要なことが多そう、公判継続中は有罪判決が下ったかが一応の基準という辺りの傾向が見られます。 まず、少年時代の非行歴については、福岡地判昭和４９年８月１５日労働判例２０８号３１頁があります。 少年の保護処分等につき、少年法がそれが当該少年の将来の社会生活に不利益を及ぼすことのないよう極力配慮している趣旨に照らせば、採用時に少年時代…

…す。」 「うん、この議論は１つの議論だね。でも、条文と照らし合わせてごらん。」 「えっと、えっと．．．あ、３５６条で『重要な事実を開示』しないといけないとなっています。」 条文を理解するというのは、その条文の具体的な適用を理解しているということだ。ここで、Fが「重要事実が開示されていない」といえば３５６条が出るが、「説明が不十分」では３５６条が出ないというのでは、勉強不足といわれてもしょうがないだろう。 「もちろん、Fの発言に過ぎず、客観的に重要な事実が取締役会で報告・説明さ…

…(2010)について議論がなされる*29。日本でいうところの八幡製鉄事件のアメリカ版とまで単純化すると専門家の方に怒られてしまうだろうが、要するに最高裁は、企業献金規正法を修正１条（表現の自由）違反としたのである*30。いまや、アメリカ人で議会を信頼している人は１１％に過ぎない*31。 最後のパート４は、解決策ということで、著者の提案が示される。 第１５章は、政治資金を透明化しても、それでは不十分であり、また、実務的には寄付の匿名化も不十分だとする。 第１６章では、フランクリ…

…で動いていない 後の議論との関係で、１点だけ実務的な指摘をすると、実務は必ずしもDMCAで動いていない。例えば、前掲のYouTubeでは、Contents IDという制度を導入しており、DMCAに基づく通告書等ではなく、比較的簡単な手続で通告し、逆に、通告された方も比較的簡単な手続で反対通告ができる。 その理由は、DMCAに基づく通告書の要件がいろいろと厳しく面倒くさいからである。1つだけ例を挙げるとPerfect 10, Inc. v. CCBill LLC, 488 F.…

…にという精神論に近い議論をしているものと理解される。 これはあくまでも例であるし、精神論ももそれを必要する人はいるだろうし、一定の意義があることは否定しない。もっとも、独立を目指す人が読んでそれを自分の独立にそのまま役立てることができる本であるかという観点からすれば、人数を絞ってその分１人当たりの説明分量を多く取った「独立のすすめ」の方法が成功しているという印象を受けた次第である。 ３．失敗談 「独立のすすめ」では上記のとおり具体的に記載されているところが素晴らしいが、その具…

…礎がわかっていないと議論についていけないというきらいがあるが、本書は、「入門」というように、基礎が不十分な受験生*22でも、きちんとステップアップできるので、学部かローで一応刑訴を学んだという受験生が、司法試験対策のため最初に読む本として最適だろう。後は古江演習や過去問等を活用すれば、司法試験刑事訴訟法は十分にマスターできる。 なお、司法試験受験対策のことを考えると、脚注にある文献を全部読む必要はないとも思われるが、ある論点を深めたいという場合、脚注が充実しているのは魅力的で…

…」に過ぎない。上記の議論が正しいとは断言できないし、具体的適用は、各状況によっても異なり得る。法学会で活発な議論がなされることを期待したい。 謝辞 本エントリは、サークル員patRIOTさん、そして、フォロワーのKarel III,král českýさんとの有益な議論の成果である。ここに感謝の意を表したい。 （追記） 谷口功一先生からユリイカ 2013年2月号 特集=ゾンビ ブードゥー、ロメロからマンガ、ライトノベルまで作者: 花沢健吾,木村心一,風間賢二,藤田和日郎,すぎ…

…記問題点解明のための議論，検討が十分尽くされたことの疎明はない。 以上によれば，債務者は，本件校舎の文化的価値，保存改修の可否，保存改修する場合の必要経費，耐震性の程度等を十分に調査せず，真に実現可能な改修案があるか否かを十分な検討しないまま，豊郷小学校改築計画を決定し，本件校舎の解体工事を行おうとしているといえるのであって，このことは，債務者に広範な行政裁量が認められていることや本件講堂を保存する方向で豊郷小学校改築計画を一部変更したことを考慮しても，債務者が豊郷町長として…

…の原理が廃止され、先例を変更することが妥当であると考えられるときは、そうすることができるとなったはず。 *7:キヨミズ准教授の「冗談」なのかもしれないが *8:どういうルールに基づいて決めているのかという辺りに焦点があたるが、詳しくは本書を参照されたい。 *9:特に法的三段論法が冷静に議論をしてから結論を出すためのものであるという本書２８頁は興味深い。 *10:それなので、法学入門（法学言論）講義の受講生が０人だという設定になっている *11:本書１０頁 *12:同書２７２頁